jak umowa z pośrednikiem

Małgorzata Zamorska, radca prawny, partner w Kancelarii bnt Neupert Zamorska & Partnerzy

Rz: Pośrednik w liście do redakcji napisał: „ogólną regułą jest, że umowa o pośrednictwo jest umową o staranie się – tak mówi ustawa o gospodarce nieruchomościami. No, chyba że w treści umowy wprowadzimy ograniczenie, że ma być umowa o rezultat, czyli wprowadzimy wyjątek od reguły. To jest mniej więcej taka różnica jak pomiędzy umową-zleceniem a umową o dzieło". Czy to oznacza, że prowizje płacimy za starania pośrednika, czy ma on doprowadzić do transakcji?

Małgorzata Zamorska: Aby odpowiedzieć na to pytanie, trzeba uważnie przyjrzeć się ustawowej definicji pośrednictwa w obrocie nieruchomościami zawartej w art. 180 ustawy o gospodarce nieruchomościami (ugn).

Otóż pośrednictwo w obrocie nieruchomościami polega na wykonywaniu przez pośrednika czynności zmierzających do zawarcia przez inne osoby umów mających za przedmiot prawa do nieruchomości, w szczególności umów nabycia lub zbycia nieruchomości, najmu mieszkania. Kluczowe jest tu stwierdzenie, iż rolą pośrednika jest podjęcie działań i wykreowanie sytuacji umożliwiających zainteresowanym stronom sfinalizowanie transakcji.

Do zadań pośrednika należą więc przede wszystkim czynności faktyczne, które stwarzają warunki do zakupu, sprzedaży czy najmu nieruchomości, w szczególności wyszukanie, opracowanie oferty, skojarzenie zainteresowanych stron, zebranie potrzebnej dokumentacji, w tym danych o nieruchomości i danych o osobach lub podmiotach uprawnionych do sprzedaży lub zakupu. To właśnie czynności pośrednictwa. Ich wykonanie nie oznacza jednak automatycznie prawa do wynagrodzenia.

By pośrednik nabył prawo do wynagrodzenia, musi dojść do transakcji. Gdy transakcja dojdzie do skutku, to pośrednikowi należy się gratyfikacja, jeżeli to on ją umożliwił. W skrajnym przypadku wynagrodzenie może być jednak należne nawet po przysłowiowej wymianie adresów. Wiele zależy od okoliczności danego przypadku – np. pośrednik udrożnił kontakt i podał wszelkie konieczne dane, a klient, pomijając pośrednika lub nie informując o tym, na własną rękę obejrzał nieruchomość i uzyskał potrzebne dokumenty.

Powyższe zasady ogólne mogą być modyfikowane umownie. Szczegółowy zakres obowiązków pośrednika oraz warunki zapłaty wynagrodzenia muszą być bowiem określone w umowie. Umowa nie jest zatem czczą formalnością, lecz bardzo istotnym źródłem zobowiązań regulującym prawa i obowiązki obu stron, czyli pośrednika i jego klienta.

Co powinno być w umowie, w której pośrednik zobowiązuje się do wyszukania nieruchomości dla klienta? Czy pośrednik powinien też sprawdzić stan prawny nieruchomości i w jakim zakresie?

W umowie pośrednictwa muszą być określone elementy niezbędne do tego, by daną umowę zakwalifikować jako umowę pośrednictwa. Konieczne jest zatem określenie stron umowy, czynności, które pośrednik ma podejmować na rzecz klienta, oraz przedmiotu tych czynności (nieruchomość).

Ugn wymaga ponadto, by w umowie pośrednictwa wskazane zostały: dane pośrednika w obrocie nieruchomościami odpowiedzialnego zawodowo za jej wykonanie, numer jego licencji zawodowej oraz oświadczenie o posiadanym ubezpieczeniu odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem czynności pośrednictwa w obrocie nieruchomościami.

Wynagrodzenie należy z kolei do tych elementów, które nie są obligatoryjną częścią umowy. Oczywiście trudno sobie wyobrazić wzór umowy pochodzący od agencji nieruchomości bez tej kluczowej dla niej klauzuli. Gdyby jednak tak się zdarzyło, ugn przewiduje, że w razie nieokreślenia wynagrodzenia w umowie przysługuje wynagrodzenie zwyczajowo przyjęte w danych stosunkach. Umowa pośrednictwa może zawierać również zastrzeżenie wyłączności na rzecz pośrednika w obrocie nieruchomościami.

A jak określić zadania pośrednika?

Wiele wskazówek co do roli pośrednika daje wyrok Sądu Najwyższego z 23.11.2004 r. (sygn. I CK 270/04). Wynika z niego, że umowa pośrednictwa obrotu nieruchomościami zgodnie ze swą ustawową definicją zobowiązuje pośrednika jedynie do wykonywania czynności zmierzających do zawarcia przez kontrahenta umowy zbycia i nabycia nieruchomości, co jednak nie oznacza, że strony nie mogą rozszerzyć obowiązków pośrednika na dalsze działania polegające na aktywnym uczestniczeniu pośrednika w kształtowaniu warunków umowy i jej zawarciu.

Czy pośrednik w obrocie nieruchomościami może reprezentować dwie strony transakcji – i sprzedającego, i kupującego nieruchomość jednocześnie? Czy tak samo może dbać o interesy obu stron?

Ugn nie reguluje wprost tej kwestii, ograniczając się do stwierdzenia, iż pośrednik zobowiązany jest do kierowania się zasadą ochrony interesu osób, na których rzecz wykonuje czynności pośrednictwa. Z powyższego wynikałoby, że skoro pośrednik ma mieć zawsze na uwadze interes reprezentowanych przez siebie osób, to nawet gdyby reprezentował obie strony transakcji, ma na równi strzec ich praw.

Jeżeli przyjmiemy, że zasadniczą rolą pośrednika jest wykreowanie sytuacji sprzyjającej zawarciu umowy, to można uznać, iż nie ma żadnych przeszkód, by pośrednik w jednakowym stopniu działał na rzecz obu stron.

Inaczej będzie w sytuacji, gdy zakres obowiązków pośrednika zostanie rozszerzony umową pośrednictwa. Jeżeli pośrednik oprócz skojarzenia stron, miałby przyjąć na siebie rolę doradcy, negocjatora, czasami nawet audytora, wówczas konflikt interesów jest wręcz przesądzony.

Czy zgoda obu stron transakcji jest w tym wypadku potrzebna?

O możliwości reprezentowania obu stron transakcji mówią standardy zawodowe pośredników w obrocie nieruchomościami uzgodnione z ministrem infrastruktury oraz przyjęte przez radę krajową PFRN 17 stycznia 2009 roku. Zgodnie z § 24 ww. standardów pośrednik może wykonywać czynności pośrednictwa na rzecz obu stron transakcji pod warunkiem uzyskania ich pisemnej zgody. Reprezentowanie obu stron bez ich zgody oznaczało będzie zatem naruszenie standardów zawodowych skutkujące ewentualną odpowiedzialnością dyscyplinarną pośrednika.

Czy pośrednik ponosi odpowiedzialność, gdy do transakcji skojarzonych stron nie dojdzie, a on pobrał prowizję przed aktem notarialnym? Czy w takiej sytuacji klient, który zapłacił prowizję, może się domagać jej zwrotu, bo kontrahent nie zawarł z nim ostatecznej umowy w określonym czasie?

Jak już wcześniej wyjaśniałam, przy powstaniu prawa pośrednika do wynagrodzenia decydujące jest stworzenie przez niego sposobności i możliwości zawarcia przez kontrahentów umowy kupna-sprzedaży nieruchomości, jeśli rzeczywiście w wyniku tego doszło do zawarcia takiej umowy. Zasadniczo wynagrodzenie wypłaca się zatem po dojściu umowy do skutku.

W umowach pośrednictwa często funkcjonują regulacje, zgodnie z którymi wynagrodzenie pośrednika wypłacane jest w dwóch transzach: połowa po podpisaniu umowy przedwstępnej, połowa po podpisaniu umowy ostatecznej (przyrzeczonej). Istotne jest ustalenie, jaką funkcję pełni w takim przypadku pierwsza transza: czy jest to zaliczka na poczet wynagrodzenia za sfinalizowanie transakcji, czy wynagrodzenie za doprowadzenie do zawarcia określonej umowy np. przedwstępnej.

Można bowiem rozumować: pośrednik stworzył stronom wszelkie warunki do kupna-sprzedaży i nie może ponosić konsekwencji niedojścia do skutku transakcji z powodu np. nieotrzymania kredytu lub zwykłego rozmyślenia się kupującego. Pośrednik bowiem wykonał swoją pracę.

To jednak budzi kontrowersje wśród niedoszłych kontrahentów, którzy zapłacili prowizję pośrednikowi...

Osobiście uważam, że zasady wynagradzania pracy pośrednika nie są właściwe. Możliwe są bowiem skrajności: można szybko zarobić duże pieniądze (gdy akurat trafi się zdecydowany klient) albo można przez kilka tygodni lub miesięcy pracować dla klienta, wyszukując mu oferty, oglądając z nim obiekty, zbierając dokumenty, po czym klient nic nie kupi lub kupi z innym pośrednikiem.

Uważam, że rozsądne byłoby wynagradzanie za konkretne podejmowane przez pośrednika czynności – np. za oglądanie obiektów, za doradztwo itd. – z ew. jakąś premią za doprowadzenie do kupna-sprzedaży. Zasady rozliczeń byłyby bardziej fair dla obu stron, wykluczając obecne emocje i częste patologie, jak np. kupowanie przez osoby podstawione celem uniknięcia prowizji, spory na tle należności prowizji, gdy pośrednik „nic nie zrobił", oglądanie domów lub mieszkań bez realnego zamiaru zakupu bądź oferowanie domów i mieszkań w celu sprawdzenia rynku.

Co w sytuacji, gdy pośrednik zatai, że lokal jest zadłużony? Historia czytelnika: pośredniczka oferuje mu mieszkanie z bardzo atrakcyjną ceną, mówi, że to okazja. Nie wspomina jednak, że proponuje lokal, za który od miesięcy zmarły właściciel nie płacił czynszu...

Pośrednik ma działać w interesie klienta. Jeżeli zatem posiada wiedzę o pewnych niekorzystnych dla klienta faktach czy sytuacjach, powinien go o tym poinformować. Z całą pewnością zachowanie pośrednika ukrywającego pewne dane przed klientem, po to, by zachęcić go do zakupu, jest nieetyczne i może stanowić podstawę do pociągnięcia pośrednika do odpowiedzialności zawodowej oraz cywilnej. W takich sprawach konieczne jest jednakże udowodnienie wiedzy pośrednika np. o fakcie zadłużenia lokalu, co nie zawsze jest proste. Inną sprawą jest z kolei odpowiedź na pytanie, czy pośrednik zobowiązany jest do badania stanu faktycznego i prawnego oferowanej nieruchomości. Decydująca będzie tu treść umowy o pośrednictwo.

Czytelnik się denerwuje, że agencje nieruchomości bez jego zgody oferują w swoich bazach jego mieszkanie. Czy mogą to robić bez podpisanej umowy o pośrednictwo?

Standardy zawodowe pośredników przewidują wprost, że pośrednikowi nie wolno reklamować, ogłaszać do sprzedaży, wynajmu lub innego obrotu tych nieruchomości, co do których nie zawarł uprzednio umowy pośrednictwa, poza przypadkami, które wynikają z umów zawartych pomiędzy pośrednikami lub przedsiębiorcami. Od temperamentu klienta zależy, jakie w takiej sytuacji wdroży środki, tj. czy rozpocznie od najłagodniejszych, czy od razu wytoczy cięższe armaty.

Do dyspozycji są bowiem m.in. następujące możliwości: pisemne (co najmniej e-mailowe) wezwanie pośrednika do usunięcia oferty, wezwanie skierowane do właściciela/szefa/centrali agencji, zgłoszenie sprawy do stowarzyszenia zawodowego zrzeszającego pośredników, skarga do ministra infrastruktury, sprawującego nadzór nad działalnością pośredników, powództwo cywilne.

CV

Małgorzata Zamorska, radca prawny, partner w Kancelarii bnt Neupert Zamorska & Partnerzy. Specjalizuje się w prawie budowlanym i prawie nieruchomości.