Rz: Proszę rozstrzygnąć: ?czy jeśli deweloper dostał pozwolenie na budowę osiedla jesienią 2013 roku, ?to powinien oferować rachunek powierniczy, mieć prospekt inwestycyjny i spełniać inne wymogi ustawy deweloperskiej?

Paweł Kuglarz:

W takiej sytuacji trzeba stosować przepis przejściowy ustawy deweloperskiej, czyli art. 37. Zgodnie z jego treścią, deweloper jest zwolniony ze stosowania przepisów o środkach ochrony, jeśli sprzedaż mieszkania rozpoczął przed 29 kwietnia 2012 roku. Wtedy nie musi proponować klientowi rachunku powierniczego.

Jest to jednak jedyne zwolnienie ze stosowania przepisów ustawy deweloperskiej, a więc deweloper powinien przygotować prospekt informacyjny, jak też spełnić inne obowiązujące wymogi ustawy.

Taką interpretację przedstawiali także członkowie Polskiego Związku Firm Deweloperskich. Choć nie podzielali mojego poglądu, że deweloper powinien mieć pozwolenie budowlane w dniu 29 kwietnia 2012 r., aby być zwolnionym z obowiązku oferowania rachunku powierniczego, to stwierdzili, że prospekt informacyjny firma musi zrobić.

A co powinien zrobić klient, gdy deweloper pisze w umowie przedwstępnej: „Nie stosujemy do tej inwestycji przepisów ustawy deweloperskiej, bo sprzedaż mieszkań rozpoczęliśmy przed 29 kwietnia 2012 r., czyli przed wejściem ustawy w życie", choć pozwolenie na budowę jest wydane 1,5 roku później. To możliwe?

W takim przypadku pojawiają się dwie kwestie. Taki zapis w umowie jest uzasadnieniem decyzji dewelopera, że nie stosuje rachunku powierniczego. Deweloper ma bowiem zgodnie z art. 38 taki obowiązek informowania klienta, że nie stosuje rachunku. Powstaje jednak pytanie, czy taka deklaracja jest uzasadniona.

Jeżeli pozwolenie zostało wydane 1,5 roku później, należałoby sprawdzić, kiedy został złożony wniosek o wydanie pozwolenia na budowę i w konsekwencji, kiedy był gotowy projekt budowlany.

W myśl wspomnianego przepisu przejściowego deweloper jest zobowiązany zaproponować rachunek powierniczy w przypadku osiedli, których sprzedaż rozpoczęła się po 29 kwietnia 2012 r. I znowu wraca pytanie: co oznacza „rozpoczęcie sprzedaży". Ustawa w art. 3 pkt 10 definiuje to jako podanie do publicznej wiadomości informacji o rozpoczęciu procesu oferowania lokali w ramach określonego przedsięwzięcia deweloperskiego.

Ustawa przewiduje karę więzienia za wypłaty z rachunku powierniczego wbrew ustawie, a nie ma kar za brak rachunku powierniczego w ogóle

Co to znaczy?

Niektórzy deweloperzy uważają, że wystarczyło dać ogłoszenie prasowe lub nawet internetowe z informacją, że rozpoczynają sprzedaż, nawet jeśli przedsięwzięcie jest tylko w planach, aby być zwolnionym z obowiązku stosowaniu rachunku powierniczego lub innych ustawowych zabezpieczeń. Jest to jednak działanie, które można traktować jako próbę obejścia ustawy. Zapomina się bowiem o drugiej części definicji, czyli „określonym przedsięwzięciu deweloperskim". Jest ono także zdefiniowane w art. 3 pkt  6. ustawy. Określa przedsięwzięcie deweloperskie jako czynności faktyczne i prawne niezbędne do rozpoczęcia budowy oraz oddania obiektu do użytkowania, a w szczególności nabycie praw do nieruchomości i uzyskanie wymaganych zezwoleń administracyjnych.

Czyli ogłoszenie o sprzedaży planowanych lokali to za mało?

Tak. Oznacza to, że nie wystarczyło ogłosić sprzedaży mieszkań, tylko trzeba, aby deweloper wykazał, że nabył prawa do nieruchomości i posiadał pozwolenie budowlane. Ratio legis przepisu przejściowego było uwzględnienie słusznego interesu dewelopera, który rozpoczął inwestycje, poniósł już określone koszty – np. kupując ziemię, robiąc projekt budowlany i planując finansowanie z pieniędzy klientów bez rachunku powierniczego lub gwarancji, mógł dokończyć tę inwestycję na dotychczasowych zasadach. Natomiast z obowiązku dania klientowi ustawowego zabezpieczenia nie może być zwolniony deweloper, którego jedynym kosztem jest ogłoszenie prasowe. Dochodzi bowiem do absurdalnej sytuacji, przed którą przestrzegałem dwa lata temu, w której klient – pomimo wejścia w życie ustawy – nie korzystałby z ochrony swoich środków przez najbliższe 5–10 lat.

Ten sam deweloper – bohater listu czytelnika – buduje osiedle, co podkreśla, za pieniądze klientów, a nie banku, więc hipoteka nieruchomości jest nieobciążona w związku z kredytem. W umowie z klientem jest stały harmonogram wpłat na mieszkanie, sześć rat. Co się stanie z wpłatami czytelnika, gdy deweloper nie zdoła dokończyć bloku, albo gdy inwestycja znacznie przeciągnie się, bo nie będzie wystarczająco chętnych na lokale?

Klient takiego dewelopera może stracić dużo więcej, niż gdyby miał rachunek powierniczy. Realizacja harmonogramu nie będzie kontrolowana ani przez klienta, ani upoważnioną instytucję, czyli powiernika, jakim jest bank.

Gdyby doszło do upadłości dewelopera, klient nie odzyska pieniędzy z rachunku, bo go nie ma. Nie jest on jednak bez szans na odzyskanie części zainwestowanych środków, gdyż znajdą tu zastosowanie przepisy o upadłości dewelopera.

Na co może liczyć?

Na przepis, który mówi, że wierzytelności nabywcy mieszkania powinny być zaspokojone w pierwszej kolejności z osobnej masy upadłości, która będzie obejmować nieruchomość oraz wzniesioną na niej inwestycję.

Pojawiały się opinie, jakoby do takich inwestycji, gdzie sprzedaż rozpoczęła się przed 29 kwietnia 2012 r., nie stosowało się przepisów o upadłości deweloperskiej. Jest to błędny pogląd. Wyłączenie stosowania obejmuje bowiem wyłącznie obowiązek stosowania rachunku powierniczego.

Inny błędny pogląd, dotyczący upadłości dewelopera, dotyczy sposobu rozumienia zaspokajania roszczeń klientów w pierwszej kolejności. Według tego poglądu –  który ja określam jako przesąd – roszczenia banków na podstawie hipoteki byłyby zaspokajane w upadłości dopiero po zaspokojeniu wszystkich nabywców i to bez względu na to, kiedy zostało wpisane roszczenie klienta do księgi wieczystej.

Wątpliwości te zostały, moim zdaniem, przekonywająco rozstrzygnięte w interpretacji zawartej w rekomendacjach nowelizacji prawa upadłościowego przygotowanej przez zespół ekspertów ministra sprawiedliwości, w skład którego wchodzili sędziowie największych sądów upadłościowych w Polsce. W myśl tej rekomendacji, w sytuacji konkurencji roszczeń klientów i banku, rozstrzyga zasada: kto pierwszy, ten lepszy. Jeśli hipoteka banku została wpisana przed roszczeniem nabywcy z umowy deweloperskiej, to ona będzie zaspokojona w pierwszej kolejności. Jeśli byłaby wpisana po roszczeniu nabywcy, to on zaspokoi się pierwszy, a nie bank.

Dlatego wspomniany czytelnik powinien dopilnować, aby w umowie deweloperskiej zawarto wniosek o wpis jego roszczenia do księgi wieczystej.

A gdyby firma stosowała się do ustawy deweloperskiej, jakie byłyby losy takiego niedokończonego bloku?

W takiej sytuacji inwestycja byłaby kontrolowana przez bank, co zmniejsza ryzyko kłopotów, a ponadto w przypadku upadłości dewelopera, klient odzyskałby środki zgromadzone na rachunku powierniczym.

Przypomnijmy: ponad dwa lata temu, 29 kwietnia 2012 r. weszła w życie ustawa o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, czyli tzw. ustawa deweloperska. UOKiK mówi, że „podstawowy cel nowej regulacji został osiągnięty i poziom ochrony nabywców wzrósł", że widzi spadek liczby skarg na deweloperów i wzrost ilości inwestycji, które nie są finansowane w całości z pieniędzy nabywców. Sceptycy twierdzą jednak, że ustawa w praktyce nie działa, bo tak dużo inwestycji zostało rozpoczęte wiosną 2012 r., że teraz wieloetapowe osiedla deweloperzy mogą budować bez ustawowych zabezpieczeń. Jak pan ocenia sytuację na rynku?

Podzielam częściowo ocenę UOKiK, gdyż generalnie poziom ochrony – z powodu notarialnej formy umowy deweloperskiej, prospektu informacyjnego, uregulowania zasad odstąpienia od umowy i zrównania poziomu kar umownych – zwiększył się. Jednak rzeczywiście nadal większość  deweloperów – ponad 70 proc. – nie stosuje rachunków powierniczych. Tym samym ich klienci są tylko częściowo chronieni przez nową ustawę.