Katarzyna Seweryniak: Zarządzanie instytucją finansową to nie zabawa, a ocena menadżerów to nie czarna magia

Impulsem dla mojej wypowiedzi stała się publikacja autorstwa Prof. Michała Romanowskiego i aplikantki adwokackiej Katarzyny Zarzyckiej na portalu internetowym „Rzeczpospolitej" w dniu 26 listopada 2020 r. pod tytułem: KNF magiczną „Tiarą Przydziału" z Harry'ego Pottera. Już sam sposób ujęcia tematu w tytule przez autorów oraz przyjęta konwencja tekstu odwołująca się do dziecięcej fantastyki – jakkolwiek nie pozbawiony kreatywności – może wskazywać na pewną nonszalancję w podejściu do oceny odpowiedzialności menadżerów w instytucjach finansowych. W tekście argumenty natury prawniczej przeplatają się z cytatami i odwołaniami do książki dla kilkulatków, zagnieżdżonej w magicznym uniwersum. Ta podwójna forma sama w sobie może już prowadzić do dezorientacji odbiorcy i wywołania wrażenia, że KNF w sprawowaniu nadzoru nad sektorem finansowym jest oderwana od rzeczywistości i pozostaje w świecie iluzji i wypaczonych wyobrażeń. Zabieg ten jest oczywistym przykładem banalizacji zagadnienia i ucieczki od realiów rynkowych i nadzorczych. Taka zaprezentowana logika rozumienia tematu wymaga naprostowania poprzez naświetlenie kilku pominiętych aspektów. Przyjrzyjmy się więc zarzutom stawianym przez autorów publikacji.

Kilka słów o ważeniu wartości

Niestety autorzy publikacji przemknęli się po powierzchni aksjologicznych podstaw funkcjonowania systemu finansowego. Powołując się na konstytucyjnie chronioną wolność gospodarczą, która może być ograniczona tylko ze względu na interes publiczny, sprawa właścicielskie podmiotów do doboru członków organów oraz prawo do osiągania zysku – uwypuklili wyłącznie tezę o pętaniu biznesu finansowego wymaganiami regulacyjnymi oraz przez działanie KNF. Skrzętnie pominęli „drobny" fakt, że działalność biznesowa instytucji finansowych jest oparta zasadniczo o środki pieniężne powierzone im przez klientów. Menadżerowie, zwłaszcza banków, nie zarządzają więc własnymi funduszami, lecz pieniędzmi obywateli, często oszczędnościami ich życia. Ponadto, prowadzenie działalności bankowej w dzisiejszej jej formule korzysta z dobrodziejstwa w postaci ustawowej gwarancji depozytów, którą są gwarantowane do ustawowo określonego poziomu przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, utworzony z mocy ustawy. Biznes bankowy ma więc w sobie element publiczny, co wiąże się choćby właśnie z faktem, iż korzysta z gwarancji depozytów ustanowionej przez państwo. M.in. waga tego aspektu zadecydowała o ustanowieniu KNF strażnikiem interesu publicznego, rozumianego jako ochrona praw wszystkich, a nie tylko wybranych uczestników rynku finansowego. Rolą nadzoru jako czynnika kontrolującego system jest wyważanie – nie zawsze zbieżnych – interesów różnych uczestników rynku finansowego. Zatem jeśli już ważymy lub porównujemy wartości konstytucyjne, to rzetelność nakazuje, aby nie zapominać, że nie tylko akcjonariusze mają prawo do realizowania swoich zysków, lecz takie same prawo przysługuje również klientom instytucji finansowych, a przynajmniej prawo do ochrony powierzonych środków finansowych. Jednym z narzędzi nadzorczych, które mają zapewnić prawidłowość, bezpieczeństwo i stabilność funkcjonowania rynku jest ocena i autoryzacja osób pełniących kluczowe funkcje w podmiotach nadzorowanych przez KNF. Czy zdaniem autorów publikacji klienci na ochronę swoich interesów nie zasługują? Mając w pamięci różne kompromitacje rynkowe może już najwyższy czas pogodzić się z faktem, że KNF jest w pełni legitymowana do ingerowania w sferę wolności gospodarczej instytucji finansowych dla dobra ogółu obywateli? Dotyczy to zwłaszcza podmiotów, których działalność – w znanej nam dziś formule – realizowana jest m.in. dzięki gwarancjom ustanowionym przez państwo.

Zarzut niekonstytucyjności kryteriów

Autorzy stwierdzają, że „analiza Metodyki prowadzi do wniosku, że niektóre z kryteriów są niekonstytucyjne". Sprawia to wrażenie poważnego zarzutu. Trudno go jednak za taki uznać, bo nie wiadomo czego tak naprawdę dotyczy. Nie jest bowiem jasne, czy zdaniem autorów niekonstytucyjna jest sama Metodyka, czy przepisy prawa zawierające kryteria ocenne zawarte w Metodyce?

Pamiętajmy, że Metodyka nie jest regulacją prawną, tylko usystematyzowanym zbiorem obowiązujących przepisów prawa z obszaru oceny odpowiedniości, porozrzucanych po licznych aktach prawnych o różnym poziomie hierarchiczności oraz relewantnych stanowisk interpretacyjnych. Ich rozproszenie utrudniało dotychczas uchwycenie całości obrazu. Wszystkie kryteria zawarte w Metodyce są zakotwiczone w obowiązujących regulacjach prawnych, zaś o niekonstytucyjności można mówić jedynie względem przepisu prawnego, a nie Metodyki. Tymczasem takie zarzuty nigdy nie zostały wysunięte pod adresem ustawy Prawo bankowe, ani innej sektorowej ustawy w zakresie autoryzacji i oceny osób ubiegających się o stanowisko w zarządzie lub radzie nadzorczej. Ujmowanie zaś wymogów regulacyjnych w formule klauzul generalnych, które następnie wymagają konkretyzacji na podstawie indywidualnego stanu faktycznego, jest powszechnym zabiegiem techniki legislacyjnej.

Praktyka orzecznicza KNF w stosowaniu kryteriów jakościowych zawartych w klauzulach generalnych trwa już ponad 20 lat. O tyle czasu Autorzy publikacji spóźnili się z oskarżaniem o ich niekonstytucyjność. Ponadto kierują je do niewłaściwego adresata, gdyż KNF nie stanowi aktów prawnych.

Jeżeli natomiast krytyka została wymierzona w sposób stosowania kryteriów, to zarzut niekonstytucyjności jest ze swojej natury irrelewantny. Prowadzi to do oczywistej konkluzji, że uwaga o niekonstytucyjności kryteriów zawartych w Metodyce jest – jak to się zwykło elegancko wyrażać w publikacjach prawniczych – co najmniej nietrafiona.

Zarzut nielegalnego żądania informacji o sytuacji finansowym kandydata

Tu najwyraźniej autorom publikacji zabrakło staranności w analizie aktualnych przepisów. Bo przecież, zgodnie z art. 22aa ust. 11 ustawy Prawo bankowe, bank żąda od kandydata na członka zarządu lub rady nadzorczej oraz od osoby ubiegającej się o pełnienie innej kluczowej funkcji w banku przedłożenia m.in. dokumentów lub oświadczeń dotyczących sytuacji materialnej i stanu majątku. Przepis w tej postaci obowiązuje od 19 kwietnia 2019 r. Wcześniej zakres żądanych informacji był określony w Rozporządzeniu MRiF z 10 marca 2017 r. w sprawie informacji i dokumentów dotyczących założycieli i zarządu banku przekazywanych Komisji Nadzoru Finansowego. Przełożenie obowiązujących wymogów regulacyjnych na praktykę nastąpiło w formularzach załączonych do Metodyki. Uważny i skrupulatny czytelnik szybko zauważy, że KNF nie wymaga od osób ocenianych w zakładach ubezpieczeniowych przedstawiania informacji o sytuacji finansowej, ponieważ szanuje obowiązujące prawo.

Zakres „swawoli" urzędniczej

Do pewnego stopnia można zrozumieć zaniepokojenie odbiorcy Metodyki, która jest obszernym dokumentem, a ilość załączonych formularzy praktycznie nie odbiega od liczby udostępnianych przez urzędy skarbowe lub ZUS. Powstają naturalne pytania. Kto to wymyślił? Czy aż taka ilość informacji jest KNF potrzebna i uzasadniona? Czy może to wymysł urzędników żądnych inwigilacji świata finansjery?

Nie ulega wątpliwości, że z lektury dokumentów wyłania się obraz złożonego i wieloaspektowego procesu badania i oceny odpowiedniości. Podkreślić należy, że wszystkie wymagania pochodzą z regulacji prawnych, a znakomita ich większość zakorzeniona jest w regulacjach UE, które wszyscy uczestnicy regulowanego rynku finansowego (w tym KNF) mają obowiązek stosować. Największe obawy i kontrowersje dotyczą oceny aspektów behawioralnych kandydatów. Ten element szczególnie piętnują autorzy publikacji upatrując w nim największego zagrożenia arbitralnością oceny ze strony administracji publicznej. Czy słusznie?

Ocena aspektów behawioralnych kością w gardle rynku

Posiadanie odpowiednich predyspozycji, cech osobowościowych i zachowanie osób zarządzających i nadzorujących instytucje finansowe odgrywa ważną rolę w zarządzaniu i ma wpływ na jakość procesu podejmowania decyzji. Nie są to także nowe elementy w procesie oceny, a ich rosnące znaczenie wynika z międzynarodowych doświadczeń pokryzysowych (szczególnie po 2008 r.). Żadna instytucja nadzorcza nie kwestionuje już dzisiaj i nie ośmiela się ignorować tego aspektu ładu korporacyjnego zwłaszcza, gdy mierzyła się z przebiegiem oraz skutkami kryzysowych przypadków i badała ich przyczyny.

Inną kwestią jest fakt, że trudno je sparametryzować i niewątpliwym wyzwaniem pozostaje zapewnienie obiektywnej mierzalności tych elementów. Co nam jednak ze swojej strony proponują autorzy tekstu? Postulat „jasnych i jednoznacznych wytycznych co do profilu kandydata" wskazuje na oczekiwanie od KNF swoistej „check listy". Niestety ten tok myślenia szybko zaprowadzi nas na manowce i jest pewnikiem przyszłej porażki na wzór fiaska, jaki poniósł system testowania upowszechniony w edukacji szkolnej i uczelnianej (vide Allan Bloom Umysł zamknięty). Od osób zarządzających i nadzorujących złożonym biznesem finansowym oczekiwać należy odpowiedniego poziomu intelektualnego i zdolności personalnych, które pozwolą skutecznie zmagać się z trudnymi problemami decyzyjnymi w skomplikowanym środowisku gospodarczo – regulacyjnym, charakteryzującym się dużą nieprzewidywalnością. Wyuczona i schematyczna umiejętność wypełniania kwestionariuszy, jak pokazuje życie, nie świadczy o uzyskaniu zdolności radzenia sobie z wyzwaniami związanymi z zarządzaniem instytucją finansową. Dlatego dyskusja powinna zostać wykorzystana na poszukiwanie odpowiedzi na pytanie: „jak", a nie koncentrować się na „czy".