Zamówienia publiczne: czas na dobrą zmianę

Zamiast dobrego prawa regulującego rynek wart 160 mld zł rocznie powstanie zbiór przepisów, które nadal będą pętać firmy i urzędników – pisze prawniczka Karolina Muchowska-Zwara.

Publikacja: 23.02.2016 07:48

Zamówienia publiczne: czas na dobrą zmianę

Foto: www.sxc.hu

Wymuszona dyrektywami unijnymi nowelizacja prawa zamówień publicznych (pzp) mogłaby być doskonałą okazją do dobrej zmiany i skutecznej reformy systemu wydatkowania publicznych pieniędzy. Mogłaby, ale wszystko wskazuje na to, że okazja ta zostanie zaprzepaszczona.

Spóźnione działania

Trwa zamieszanie wokół nowelizacji pzp. Powinna być wprowadzona w życie do 18 kwietnia 2016 r., taki jest bowiem termin implementacji do prawa polskiego nowych dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych klasycznych i sektorowych. Termin ten znany jest od 26 lutego 2014 r., gdy zostały uchwalone nowe dyrektywy. Mimo to dopiero pod koniec ubiegłego roku zaczęły się pojawiać konkretne propozycje nowelizacji.

Niestety, pośpiech w ich przygotowaniu odbija się na jakości projektów, a rzesza ludzi zajmująca się w rozmaitych instytucjach zamówieniami publicznymi z dużym niepokojem oczekuje na ostateczne efekty. Nadal bowiem nie wiedzą, jakie będą zasady udzielania zamówień po 18 kwietnia. Problem jest niezmiernie poważny, bo dotyczy wszystkich jednostek szeroko rozumianego sektora publicznego, a także przedsiębiorców realizujących zamówienia. Dość powiedzieć, że wartość sektora zamówień publicznych wynosi ok. 160 mld zł rocznie. Nowe przepisy miały zwiększyć przepływ tego strumienia pieniędzy, a zamiast tego zanosi się na utrzymanie status quo.

Pierwszy projekt nowego pzp przyjął jeszcze poprzedni rząd na ostatnim swoim posiedzeniu 27 października 2015 r. Była to propozycja w całości nowej ustawy, jednak tak rozbudowanej, zawiłej i zawierającej taką masę nieścisłości i możliwych pól interpretacji, że jej wprowadzenie w życie groziło wyłącznie ogólnym chaosem.

Projekt ten oprócz niemal samych wad miał jedną zaletę. Był nią fakt, że w ogóle się pojawił, że w ogóle zaczęto myśleć o kompleksowej reformie krytykowanego zewsząd pzp.

Nowy projekt, ogłoszony 19 stycznia br., nie stanowi już tak kompleksowej próby reformy. Przynosi wyłącznie propozycje zmian do obecnej ustawy, wprowadzając głównie postanowienia wprost wskazane przez nowe dyrektywy. A szkoda.

Niewątpliwie obecne rozwiązanie będzie łatwiejsze do przyjęcia przez podmioty udzielające lub realizujące zamówienia publiczne, pozostawia bowiem dotychczasową, znaną już systematykę ustawy. Łatwiej więc będzie się zorientować, gdzie zostały wprowadzone zmiany i na czym one polegają. Pod względem merytorycznym ocena tego projektu nie może być jednak już tak pozytywna. Konieczna nowelizacja pzp jest bowiem doskonałą okazją do głębszych zmian. A tych brakuje. Brakuje nawet wszystkich zmian, których potrzebę podkreślają nowe dyrektywy. Dotyczy to zwłaszcza wyraźnie wskazanych w motywach nr 2 i 42 dyrektywy 2014/24/UE (motywy to chyba raczej w preambule? zaleceń, aby dokonać takiej zmiany i modernizacji przepisów, która zwiększy efektywność wydatków publicznych. Co to oznacza?

Wybrakowane zmiany

Otóż intencją autorów dyrektyw było z jednej strony ułatwienie udziału w zamówieniach publicznych małym i średnim przedsiębiorstwom, a z drugiej zapewnienie zamawiającym większej elastyczności, danie im większej możliwości wyboru procedury udzielania zamówień np. w drodze negocjacji, czyli trybu innego niż przetarg nieograniczony i ograniczony. Stosowanie procedury konkurencyjnej wobec negocjacji lub dialogu konkurencyjnego powinno być możliwe w różnych sytuacjach, w których procedura otwarta lub ograniczona bez negocjacji prawdopodobnie nie przyniosą zadowalających wyników w zakresie zamówień. Dotyczy to na przykład projektów innowacyjnych, realizacji dużych projektów zintegrowanej infrastruktury, dużych sieci komputerowych lub projektów wymagających złożonego i ustrukturyzowanego finansowania, ale też budowy niestandardowych budynków, projektowania czy też innych usług, w których dla zapewnienia odpowiedniej jakości wymagane jest wykazanie się przez wykonawców pewnymi cechami szczególnymi. W takich sytuacjach stosowanie procedury przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, w którym ostatecznie liczy się najniższa cena, absolutnie się nie sprawdza. Mieliśmy okazję przekonać się o tym, obserwując problemy w funkcjonowaniu systemu informatycznego służącego do liczenia głosów podczas ostatnich wyborów samorządowych.

Tymczasem styczniowy projekt nowelizacji utrzymuje klasyfikację procedur negocjacyjnych jako procedur wyjątkowych, ograniczonych tylko do sytuacji wprost określonych w ustawie. To błąd. Dotychczasowy efekt takich rozwiązań jest taki, iż procedury te w praktyce właściwie nie są stosowane, bowiem pracownicy podmiotów stosujących prawo zamówień publicznych boją się zarzutów o niegospodarność. Bezpieczny jest tylko taki tryb, w którym wygrywa oferta z najniższą ceną. Często niestety kosztem jakości realizacji zamówienia.

Dopóki ustawodawca nie zrezygnuje z określania procedur negocjacyjnych jako trybów o charakterze wyjątkowym i nie zachęci jednostek sektora finansów publicznych do ich stosowania, nic w tym zakresie się nie zmieni. Innymi słowy, cel dyrektywy nie zostanie osiągnięty, czyli implementacji nie będzie można uznać za prawidłową. Prawidłowa implementacja ma bowiem za zadanie scalenie prawa krajowego z unijnym tak, aby cele dyrektyw zostały właściwie zrealizowane, nie polega natomiast wyłącznie na przepisaniu treści dyrektyw do ustaw krajowych.

Ponadto, przy okazji i tak koniecznej zmiany prawa logiczne wydawałoby się wprowadzenie modyfikacji tych postanowień zastosowanych w pzp, które dotychczas ewidentnie się nie sprawdziły. Dotyczy to zwłaszcza postulatów wdrożenia systemu zabezpieczającego wykonawców przed nadużywaniem przez zamawiających ich uprzywilejowanej pozycji. Objawia się ona przy ustalaniu warunków umów narzucanych wykonawcom, które często, na skutek przerzucania na wykonawców wszelkich ryzyk, rażąco odbiegają od obowiązującej zasady równowagi stron.

Warto jeszcze zwrócić uwagę na fakt, że chociaż w prawie europejskim zamówienia klasyczne, sektorowe oraz z dziedziny obronności i bezpieczeństwa regulowane są odrębnymi dyrektywami, polski ustawodawca nadal zamierza je regulować jedną ustawą. W efekcie niepotrzebnie zwiększa jej obszerność i utrudnia prawidłową konstrukcję oraz interpretację. Ponadto wiele szczegółowych postanowień projektowanej ustawy może budzić wątpliwości z punktu widzenia ich przyszłego praktycznego zastosowania. To jednak temat na osobną analizę.

Podsumowując, można stwierdzić, że przyjęty projekt nowelizacji pzp wymaga jeszcze wielu zmian, aby można było uznać, że spełnia on założone cele. Pozostaje mieć nadzieję, że zostaną one dokonane.

Autorka jest dr., radcą prawnym, senior partnerem w Kancelarii Radców Prawnych i Adwokatów Głuchowski, Siemiątkowski, Zwara i Partnerzy

Wymuszona dyrektywami unijnymi nowelizacja prawa zamówień publicznych (pzp) mogłaby być doskonałą okazją do dobrej zmiany i skutecznej reformy systemu wydatkowania publicznych pieniędzy. Mogłaby, ale wszystko wskazuje na to, że okazja ta zostanie zaprzepaszczona.

Spóźnione działania

Pozostało 96% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Kup teraz
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Przywracanie, ale czego – praworządności czy władzy PO?
Opinie Prawne
Ewa Szadkowska: Bieg z przeszkodami fundacji rodzinnych
Opinie Prawne
Isański: O co sąd administracyjny pytał Trybunał Konstytucyjny?
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Adam Glapiński przed Trybunałem Stanu. Jakie jest drugie dno
Opinie Prawne
Paulina Szewioła: Podwójna waloryzacja? Wiem, że nic nie wiem