Nowy projekt, ogłoszony 19 stycznia br., nie stanowi już tak kompleksowej próby reformy. Przynosi wyłącznie propozycje zmian do obecnej ustawy, wprowadzając głównie postanowienia wprost wskazane przez nowe dyrektywy. A szkoda.
Niewątpliwie obecne rozwiązanie będzie łatwiejsze do przyjęcia przez podmioty udzielające lub realizujące zamówienia publiczne, pozostawia bowiem dotychczasową, znaną już systematykę ustawy. Łatwiej więc będzie się zorientować, gdzie zostały wprowadzone zmiany i na czym one polegają. Pod względem merytorycznym ocena tego projektu nie może być jednak już tak pozytywna. Konieczna nowelizacja pzp jest bowiem doskonałą okazją do głębszych zmian. A tych brakuje. Brakuje nawet wszystkich zmian, których potrzebę podkreślają nowe dyrektywy. Dotyczy to zwłaszcza wyraźnie wskazanych w motywach nr 2 i 42 dyrektywy 2014/24/UE (motywy to chyba raczej w preambule? zaleceń, aby dokonać takiej zmiany i modernizacji przepisów, która zwiększy efektywność wydatków publicznych. Co to oznacza?
Wybrakowane zmiany
Otóż intencją autorów dyrektyw było z jednej strony ułatwienie udziału w zamówieniach publicznych małym i średnim przedsiębiorstwom, a z drugiej zapewnienie zamawiającym większej elastyczności, danie im większej możliwości wyboru procedury udzielania zamówień np. w drodze negocjacji, czyli trybu innego niż przetarg nieograniczony i ograniczony. Stosowanie procedury konkurencyjnej wobec negocjacji lub dialogu konkurencyjnego powinno być możliwe w różnych sytuacjach, w których procedura otwarta lub ograniczona bez negocjacji prawdopodobnie nie przyniosą zadowalających wyników w zakresie zamówień. Dotyczy to na przykład projektów innowacyjnych, realizacji dużych projektów zintegrowanej infrastruktury, dużych sieci komputerowych lub projektów wymagających złożonego i ustrukturyzowanego finansowania, ale też budowy niestandardowych budynków, projektowania czy też innych usług, w których dla zapewnienia odpowiedniej jakości wymagane jest wykazanie się przez wykonawców pewnymi cechami szczególnymi. W takich sytuacjach stosowanie procedury przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, w którym ostatecznie liczy się najniższa cena, absolutnie się nie sprawdza. Mieliśmy okazję przekonać się o tym, obserwując problemy w funkcjonowaniu systemu informatycznego służącego do liczenia głosów podczas ostatnich wyborów samorządowych.
Tymczasem styczniowy projekt nowelizacji utrzymuje klasyfikację procedur negocjacyjnych jako procedur wyjątkowych, ograniczonych tylko do sytuacji wprost określonych w ustawie. To błąd. Dotychczasowy efekt takich rozwiązań jest taki, iż procedury te w praktyce właściwie nie są stosowane, bowiem pracownicy podmiotów stosujących prawo zamówień publicznych boją się zarzutów o niegospodarność. Bezpieczny jest tylko taki tryb, w którym wygrywa oferta z najniższą ceną. Często niestety kosztem jakości realizacji zamówienia.
Dopóki ustawodawca nie zrezygnuje z określania procedur negocjacyjnych jako trybów o charakterze wyjątkowym i nie zachęci jednostek sektora finansów publicznych do ich stosowania, nic w tym zakresie się nie zmieni. Innymi słowy, cel dyrektywy nie zostanie osiągnięty, czyli implementacji nie będzie można uznać za prawidłową. Prawidłowa implementacja ma bowiem za zadanie scalenie prawa krajowego z unijnym tak, aby cele dyrektyw zostały właściwie zrealizowane, nie polega natomiast wyłącznie na przepisaniu treści dyrektyw do ustaw krajowych.
Ponadto, przy okazji i tak koniecznej zmiany prawa logiczne wydawałoby się wprowadzenie modyfikacji tych postanowień zastosowanych w pzp, które dotychczas ewidentnie się nie sprawdziły. Dotyczy to zwłaszcza postulatów wdrożenia systemu zabezpieczającego wykonawców przed nadużywaniem przez zamawiających ich uprzywilejowanej pozycji. Objawia się ona przy ustalaniu warunków umów narzucanych wykonawcom, które często, na skutek przerzucania na wykonawców wszelkich ryzyk, rażąco odbiegają od obowiązującej zasady równowagi stron.