Jednym z kluczowych obowiązków zamawiającego jest przygotowanie dokumentacji przetargowej, której treść nie budzi wątpliwości interpretacyjnych oraz uwzględniającej wszystkie okoliczności jakie mogą wydarzyć się zarówno w toku postępowania, jak i na etapie realizacji inwestycji. Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych jest obowiązany czuwać za prawidłowym i zgodnym z naczelnymi zasadami zamówień publicznym przebiegiem postępowania. Niemniej jednak, w praktyce nie jest możliwym przewidzenie wszystkich działań podmiotów biorących udział w postępowaniu, a także prowadzenie zapisów, które przeciwdziałały niepożądanym działaniom wykonawców.

Czytaj też:

Manipulacja cenami to nieuczciwa gra

Zamówienia publiczne: co się zmieni?

Niewłaściwy dobór kryteriów

Jednym z najczęstszych „niedopatrzeń" ze strony zamawiających jest niewłaściwy dobór kryteriów oceny ofert oraz ich wag. Powyższe prowadzić może do manipulacji kryteriami oceny ofert.

Przykład

W celu zobrazowania powyższego problemu przyjmijmy scenariusz, w którym zamawiający określa kryterium „cena" składającego się z dwóch części, tj. podkryterium 1 - stawki godzinowej za pierwszą godzinę świadczenia usługi o wadze 50 proc. oraz podkryterium 2 - stawki za każdą kolejną godzinę świadczenia usługi o wadze 10 proc. Punkty obliczane poprzez podstawienie do wzoru najniższej ceny w postępowaniu oraz ceny oferty badanej a następnie przemnożenie przez wagę kryterium. W sytuacji, w której zamawiający określi, że przewidywana ilość zapotrzebowania zamawiającego oscyluje na poziomie np. 5-10 godzin miesięcznie prowadzić może manipulowania przez wykonawców ww. kryterium, tj. do sytuacji, w której wykonawcy zaproponują w ramach podkryterium 1 symboliczną kwotę, np. 1 zł, przerzucając koszty do podkryterium 2 (proponując np. 200 zł za godzinę świadczenia usługi, kiedy to średnia rynkowa stawka wynosi np. 100 zł).

W takiej sytuacji uzyskując w postępowaniu dwie oferty – jedną oferującą ceny jak wyżej oraz drugą ze stawką 100 zł dla kryterium 1 oraz 100 zł na kryterium 2 zamawiający byłyby zobowiązany do przydzielenia pierwszej z ofert większej ilości punktów. Z uwagi na zaoferowanie stawki 1 zł po podstawieniu wartości do wzoru punktacja będzie wynosić odpowiednio 50 proc. i 0,05 proc., co spowoduje rażącą dysproporcję punktów. Konkurowanie pozostałymi kryteriami będzie miało charakter formalny oraz iluzoryczny. Warto przy tym wskazać, że ww. oferta ta nie byłaby ofertą najtańszą z globalnego punktu widzenia (nie byłaby ofertą najkorzystniejszą z ekonomicznego punktu widzenia). W przypadku oferty pierwszego wykonawcy wynagrodzenie z tytułu świadczenia 5 godzin usługi wynosić będzie 801 zł (1x1zł + 4x200 zł), przy czym wynagrodzenie drugiego wykonawcy oscylować będzie na poziomie 500 zł (5x100zł).

Zamawiający konstruując kryteria oceny ofert powinni wziąć każdorazowo pod uwagę możliwość wzięcia w postępowaniu wykonawców, którzy w sposób celowy oraz świadomy wykorzystywać będą wszystkie mankamenty oraz nieprawidłowości dokumentacji. W tym celu należy określić racjonalne wagi poszczególnych kryteriów.

Czyn nieuczciwej konkurencji

Co powinien zrobić zamawiający w sytuacji, w której doszło już do manipulacji kryteriami oceny ofert? Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości, że powyższe działanie powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji oferta pierwszego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Przykładami orzeczeń w tej sprawie jest wyrok w sprawie KIO 328/15, gdzie Izba wskazała, że ww. działanie jest z sprzeczne z dobrymi obyczajami: „wykonawcy ubiegający się o zamówienia publiczne stosują różnego rodzaju metody pozwalające im na zdobycie przewagi konkurencyjnej przy wykorzystaniu metod naruszających dobre obyczaje, w tym manipulację cenową, optymalizację podatkową lub mechanizm tzw. subsydiowania skrośnego. Każde takie zachowanie winno być przez podmioty zamawiające analizowane pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i rażąco niskiej ceny."

Podobnie, w wyroku KIO 473/17 Izba stwierdziła: „przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania" czy też w sprawie o sygnaturze KIO 49/2018: „za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się takie okoliczności jak manipulacje ceną, czy kryteriami oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób oczywisty wskazują na zachowanie nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych przedsiębiorców".

Paulina Sawicka, adwokat, Senior Associate, Kancelaria Siedlecki

Przyjmuje się, że „przerzucanie" kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny, do drugiego, mniej korzystnego, określane jest jako „inżynieria cenowa". Autorzy podzielają stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wskazując, że aprobowanie opisanych powyżej zachowań wpłynęłoby na częstotliwość ich występowania. Autorzy stoją na stanowisku, że zasada uczciwej konkurencji nie obejmuje jedynie zamawiającego, ale również podmioty biorące udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Nieuczciwi wykonawcy, którzy wykorzystują luki oraz mankamenty dokumentacji przetargowej w celu utrudnienia dostępu do zamówienia konkurentom powinni być eliminowani z postępowania. Zasada działania fair play obowiązuje również na gruncie przetargów publicznych.