Zamówienia publiczne: zamawiający nie zawsze może stawiać warunki

Sprawy, które trafiają do Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, dotyczą często gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej. Są one wykorzystywane w praktyce nie tylko jako wadium, ale także jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Podstawą ustawa

Ustalając, czy zamówienie jest właściwie zabezpieczone, zamawiający musi wziąć pod uwagę kilka kwestii. Przede wszystkim nie ma on możliwości stawiania warunków co do określonej formy zabezpieczenia wykonania umowy. Wybór należy do wykonawców. I wynika to wprost z przepisów – zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza – m.in. w uchwale z 22 lipca 2011 roku (KIO/KU 54/11). Podkreśliła w niej, że ani postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) ani wyjaśnienia do niej nie mogą zmieniać bezwzględnie obowiązujących norm, m.in. tych wyrażonych w art. 148 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej pzp). Zgodnie z tym przepisem zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy: w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub spółdzielczych kas oszczędnościowo-rozliczeniowych, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty wskazane w ustawie o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Zgody zamawiającego wymaga wniesienie zabezpieczenia w innych formach:

- w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,

- przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego,

- przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Zajęcie to nie zabezpieczenie

Kolejna sprawą, o której powinien pamiętać zamawiający, jest konieczność trzymania się form zabezpieczenia umowy wskazanych w ustawie. Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Katowicach, w wyroku z 7 sierpnia 2012 r. ( V ACa 234/12) – art. 148 ust. 1 pzp uprawnia do różnych form zabezpieczenia, w tym gwarancji bankowej, lecz nie do pomniejszenia wynagrodzenia. W sprawie, którą rozpatrywał sąd, wykonawca wybrał jako formę zabezpieczenia gwarancję bankową. Miał jednak problem z jej otrzymaniem od banku. Poinformował o tym zamawiającego. A ten podjął decyzję o zatrzymaniu części wynagrodzenia – z tytułu zabezpieczenia należnego wykonania ustaleń umowy wobec nieprzedłużenia gwarancji bankowej. Sprawa stała się przedmiotem sporu sądowego. Sąd Apelacyjny w Katowicach podkreślił, że zamawiający nie był uprawniony do takiego zatrzymania.

Wybór formy zabezpieczenia umowy ma więc swoje granice. Musi się mieścić w tych wskazanych przez przepisy pzp. Przy czym tylko przy wymienionych w ustawie formach zabezpieczenia nie potrzeba zgody zamawiającego (m.in. dotyczy to gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, formie pieniężnej). W przypadku wniesienia wadium w formie pieniężnej pzp pozwala na zaliczenie tej kwoty na poczet zabezpieczenia, ale za zgodą wykonawcy.

Wykonawca może też zdecydować, czy wnosi zabezpieczenie w jednej, czy w kilku formach. O tym także mówi wprost art. 148 ust. 1 pzp. W jednym z postępowań zamawiający zastrzegł, żeby zabezpieczenie miało „formę jednego dokumentu od jednego gwaranta". Takie zastrzeżenie nie wywołuje jednak skutków prawnych (KIO/KU 54/11).

Za prawidłową uznać należy sytuację, w której każdy lub tylko niektórzy z członków konsorcjum bądź nawet podmiot trzeci wniosą zabezpieczenie w jednej lub kilku z form wskazanych w art. 148 ust. 1 p.z.p. – podkreśliła Izba w powołanej wcześniej uchwale KIO/KU 54/11. Dodała, że kluczowe jest, aby z treści dokumentu gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, czy innego dokumentu wymienionego w art. 148 ust. 1 pzp wynikało, że zabezpiecza dane, skonkretyzowane zobowiązanie łącznie na wymaganą kwotę oraz okres bez względu na to, czy zabezpieczenie zostanie wniesione w jednej bądź kilku formach.

Granice ingerencji

Czy to, że wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, oznacza, że zamawiający nie ma już nic do powiedzenia? Izba w uchwale KIO/KU 54/11 podkreśliła, że można w specyfikacji istotnych warunków zamówienia doprecyzować kwestie ustawą nieuregulowane, jak np. wymagania dotyczące tego, że gwarancja bankowa ma być bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie zamawiającego itp.

Granice ingerencji zamawiającego określiła natomiast izba m.in. w orzeczeniu z 23 czerwca 2015 r. (KIO 1240/15). Zajmowała się sprawą, w której we wzorze umowy znalazły się m.in. zapisy: „zamawiający dopuszcza możliwość zmiany formy zabezpieczenia należytego wykonania w trakcie realizacji umowy na jedną z form, o których mowa w art. 148 ust. 1 pzp. Zamawiający zastrzega sobie prawo akceptacji warunków zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej bądź innych form niestanowiących wpłaty kwoty pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego" oraz „treść dokumentów stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie przedłożona do akceptacji zamawiającego przed zawarciem umowy".

Izba podkreśliła, po pierwsze, że nie jest potrzebna żadna zgoda zamawiającego na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w trakcie jej wykonywania – jeśli chodzi o te formy zabezpieczenia, które są wymienione w art. 148 ust. 1 pzp (wynika to wprost z art. 149. ust. 1. pzp: „W trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 148 ust. 1").

W tym orzeczeniu izba podkreśliła, że zamawiający nie ma zatem uprawnień, aby zastrzec na swoją rzecz prawo akceptacji warunków zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej bądź innych form niestanowiących wpłaty kwoty pieniężnej na rachunek bankowy zamawiającego.

Nie budziło natomiast zastrzeżeń izby postanowienie umowy mówiące o tym, że treść dokumentów stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie przedłożona do akceptacji zamawiającego przed zawarciem umowy.

– Każdorazowo bowiem zamawiający jest uprawniony, aby sprawdzać, czy treść dokumentów, np. dotyczących wadium, czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy spełnia przesłanki ustawowe i należycie zabezpiecza interesy zamawiającego – podkreśliła izba w uzasadnieniu do orzeczenia KIO 1240/15.

To sprawdzenie musi także uwzględniać specyfikę poszczególnych form. Gwarancja bankowa jest określona w przepisach, mianowicie w art. 81 ust 1 prawa bankowego. Jako podkreślił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 25 czerwca 2014 r. (I ACa 261/14), przywołując wyrok SN z 20 grudnia 1996 r., I CKU 30/96: Gwarancja bankowa jest pozakodeksową umową nazwaną, uregulowaną w prawie bankowym. Podstawową przesłanką odpowiedzialności banku wobec beneficjenta jest fakt niewykonania przez osobę trzecią oznaczonego świadczenia, a rozmiar odpowiedzialności banku jest z góry oznaczony przez wysokość uzgodnionej sumy gwarancyjnej.

Uwaga na OC

Z kolei przy ocenie gwarancji ubezpieczeniowej, oprócz przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej, warto wziąć pod uwagę także normy kodeksu cywilnego. Art. 805 § 1 kc wskazuje, że przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Pomocny może okazać się także art. 808 § 1 kc, który pozwala na zawieranie umowy ubezpieczenia na cudzy rachunek.

Należy jednak uważać, żeby nie potraktować jakiejkolwiek umowy ubezpieczeniowej pojawiającej się w postępowaniu jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W orzecznictwie pojawiają się zwłaszcza przypadki, w których ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej do prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej było mylone z zabezpieczeniem wykonania umowy.

„Jeśli zamawiający odniósł wymóg posiadania polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, a nie do przedmiotu usługi, która ma być świadczona przez wybranego wykonawcę, polisa nie stanowi zabezpieczenia realizacji danego kontraktu, a służyć ma jedynie potwierdzeniu wiarygodności ekonomicznej wykonawcy" – podkreśliła izba w orzeczeniu z 12 lipca 2011 r. (KIO 1384/11 ). Dodała, że ubezpieczenie danej inwestycji, która jest przedmiotem zamówienia, może być żądane przy zawarciu umowy jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia – poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.

Na konieczność rozróżnienia tych pojęć zwracał uwagę Zespół Arbitrów już w 2005 r. (wyrok ZAUZP z 21 grudnia 2005 r. UZP/ZO/0-3814/05 ): „Nie można (...) utożsamiać polisy OC z gwarancją ubezpieczeniową należytego wykonania umowy złożoną w trybie art. 148 ust. 1 pkt 4 pzp".

Kwestia ta przewija się jednak ciągle w orzeczeniach izby, co wskazuje na to, że często dla zamawiających nie jest wystarczająco jasna.