Wyrok Wielkiej Izby Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 6 marca 2018 r. w sprawie Achmea BV (dawna nazwa: Eureko), otwiera nowy rozdział debaty publicznej w Europie na temat legalności tzw. BIT-ów, czyli umów międzynarodowych o wzajemnej ochronie inwestycji. Umowy te gwarantują m.in. swobodny transfer kapitału poza granice państw goszczących inwestycje, są też wykorzystywane przez trybunały arbitrażowe do kwestionowania działań legislacyjnych, a nawet zmian konstytucyjnych (sprawa przeciwko Słowacji), a także podejmują próby przypisywania państwom finansowych skutków typowo biznesowych działań przedsiębiorstw z udziałem Skarbu Państwa.

Spór jak w soczewce pokazuje różnice interesów państw importujących i eksportujących kapitał oraz oczekiwań co do międzynarodowego i unijnego systemu prawnego w tym zakresie. Państwa importujące kapitał, w tym zwłaszcza państwa Europy Środkowej wsparte w postępowaniu przez Włochy i Hiszpanię oraz Komisję Europejską, stały na stanowisku o nielegalności BIT-ów i ich wygaśnięciu w zakresie, w jakim są niezgodne z prawem UE. Państwa eksportujące kapitał, w omawianej sprawie: Francja, Niemcy, Holandia, Austria, Finlandia, wsparte przez rzecznika generalnego Melchiora Watheleta, były przychylne ich utrzymaniu w mocy.

Potrzeba podjęcia dyskusji o konsekwencjach prawnych wyroku wynika także z tego, że ma on istotne znaczenie dla ochrony autonomii legislacyjnej i budżetowej parlamentów narodowych, zagrożonej przez coraz dalej idące orzecznictwo arbitrażowe i naciski z tym związane. Doniosłość wyroku wynika także z jego implikacji dla dyskusji o praworządności w UE, a ważne jest w nim to, co Trybunał powiedział, ale także to, czego nie powiedział wprost. Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny powstał ze względu na nieufność inwestorów zagranicznych wobec krajowych mechanizmów sądowych. Stwierdzając sprzeczność klauzuli arbitrażowej z prawem unijnym, TSUE dał do zrozumienia, że praworządność i dialog sądowy w UE ma się na tyle dobrze, że nie tylko nie ma żadnej potrzeby tworzenia alternatywnych mechanizmów rozstrzygania sporów, ale samo ich istnienie jest wprost sprzeczne z prawem UE. Superciężką konsekwencją wyroku jest podważenie legalności 196 wewnątrzunijnych umów międzynarodowych. W sentencji nie wprowadzono także żadnego ograniczenia czasowego, które mogłoby wskazywać, że tworzy on nowy stan prawny tylko na przyszłość.

Jak argumentował TSUE

Podstawowymi argumentami, które doprowadziły Trybunał do korzystnego dla państw Europy Środkowej rozstrzygnięcia, były: autonomia prawa unijnego, jego skuteczność, a także konieczność kontroli i spójności orzecznictwa sądów w ramach UE. Stąd TSUE nieprzypadkowo posiłkował się swoją wcześniejszą opinią 2/13 dotyczącą przystąpienia Unii do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Przytoczona opinia jest jednym z najważniejszych i najbardziej wyrazistych prawnie stwierdzeń trybunału luksemburskiego. TSUE „autokoronował się" w niej jako jedyny i ostateczny interpretator prawa UE. W tym kontekście ważne jest stwierdzenie pojawiające się pod koniec orzeczenia, z którego wynika, że TSUE jest skłonny zaakceptować funkcjonowanie sądu międzynarodowego orzekającego na podstawie umowy międzynarodowej zawartej przez Unię, jednak jedynie w przypadku gwarancji zachowania autonomii prawa UE. Można to stwierdzenie odczytywać jako zapowiedź supremacji TSUE w przypadku utworzenia organu arbitrażowego takiego jak w umowie CETA lub organu sądowego rozstrzygającego spory między Zjednoczonym Królestwem i Unią po brexicie.

Pewnym argumentem dla trybunału luksemburskiego jest też charakter sądów arbitrażowych. Charakterystyka sądu polubownego oznacza, że nie może on zostać zakwalifikowany jako sąd państwa członkowskiego. Nie wykazuje wystarczającego związku z sądami krajowymi, mało tego, ratio jego istnienia polega właśnie na oderwaniu się od porządków prawnych państw i zasad, na których są one ufundowane. Sąd arbitrażowy działający na podstawie BIT nie ma zatem kompetencji do zadawania pytań prejudycjalnych. Brak takiego przymiotu może stanowić zagrożenie dla spójności i jednolitej wykładni prawa UE.

Istnieje, jak zwrócił uwagę trybunał, kontrola orzecznictwa sądów arbitrażowych wynikająca z poddania ich zwierzchnictwu prawa i sądów miejsca orzekania, jednak jest to kontrola bardzo ograniczona i niegwarantująca poszanowania prawa UE. Stąd, „zawierając BIT, państwa członkowskie będące jego stronami ustanowiły mechanizm rozwiązywania sporów między inwestorem a państwem członkowskim, poprzez który można wykluczyć, że spory – pomimo że mogą one dotyczyć wykładni lub stosowania prawa Unii – będą rozstrzygane w sposób zapewniający pełną skuteczność tego prawa".

Co ważne, z traktatu inwestycyjnego wynika kompetencja trybunału arbitrażowego nie tylko do stosowania samego traktatu, ale także do orzekania co do prawa państwa-strony, w tym prawa unijnego. Kompetencja taka wynika natomiast z umowy, która nie została zawarta przez Unię Europejską, lecz przez państwa członkowskie i tym samym narusza autonomię prawa UE.

Mocna sentencja, pytania pozostają

W orzeczeniu zwraca uwagę jego jednoznaczność. Trybunał, stwierdzając w wiążącej sentencji istnienie sprzeczności z prawem pierwotnym UE zapisu na sąd polubowny nie ograniczył się do BIT-u, z którego wynikł spór, tylko wprost stwierdził, że klauzule arbitrażowe w umowach międzynarodowych zawartych między państwami członkowskimi, tego rodzaju jak art. 8 ustawy między Królestwem Niderlandów a Czeską i Słowacką Republiką Federacyjną, są sprzeczne z prawem UE. Jednocześnie TSUE nie wypowiedział się na temat czasowego ograniczenia skuteczności wyroku, co oznacza, że wyrok działa wstecz. TSUE nie wskazał także na możliwe sposoby harmonijnej lub prounijnej wykładni przepisów umowy, tak aby zgodność z prawem UE mogła zostać zachowana. Z tego należy wnioskować o nieusuwalnej sprzeczności zapisów na sąd polubowny zawartych w BIT-ach, wydaje się, że od chwili związania się przez państwa Europy Środkowej prawem UE. Stwierdzona sprzeczność dotyczy bowiem nie tyle kompetencji do ius tractatuum, ile charakterystyki sądu arbitrażowego jako niezdolnego do zadawania pytań prejudycjalnych i bajpasowania normalnie funkcjonującej współpracy sądowej państw członkowskich, w tym z TSUE.

Można założyć, że stwierdzona niezgodność zapisów na sąd polubowny z prawem UE będzie rozmaicie interpretowana przez arbitraże samodzielnie decydujące o ważności lub bezskuteczności zapisów na sąd polubowny. Nie można też wykluczyć, że niektóre państwa członkowskie Unii będą w dalszym ciągu próbowały utrzymywać pozatraktatowy wpływ na państwa importujące kapitał. W każdym razie trzeba pamiętać, że konwencja wiedeńska o prawie traktatów przewidująca procedurę na wypadek braku zgody państw stron umowy co do istnienia przesłanek lub skutków nieważności czy wygaśnięcia traktatów nie uwzględnia autonomicznych cech prawa unijnego. Ponadto sama Unia nie jest związana konwencją, chociaż wiążą ją normy prawa zwyczajowego, na których jest ona oparta.

Na orzeczenie w sprawie Achmea należy także spojrzeć szerzej. Chociaż sama sentencja odnosi się do umów międzynarodowych zawartych pomiędzy państwami członkowskimi Unii, charakter sądów arbitrażowych w zewnątrzunijnych BIT-ach jest analogiczny. Jest jasne, że ich orzecznictwo może wywoływać skutki prawne w ramach UE, a brak kompetencji do zadawania pytań prejudycjalnych nie gwarantuje zgodności takiego orzecznictwa z prawem pierwotnym. Podobnie jak w sprawie Achmea pytanie o zachowanie autonomii prawa Unii odnosi się do mechanizmu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem zawartym w CETA – umowie o wolnym handlu między Unią Europejską i Kanadą. Wyrok w sprawie Achmea może zatem stanowić zwiastun opinii w tej sprawie, o wydanie której zwróciła się we wrześniu 2017 r., Belgia wspierana przez Słowenię. W CETA zawarto klauzulę pozwalającą na uwzględnienie prawa strony sporu (w tym przypadku prawa UE) „jako element stanu faktycznego". Przepis ten pozostawia uznaniu arbitrów możliwość uwzględnienia autonomii prawa UE.

Wyrok w sprawie Achmea daje także bardzo silne narzędzie państwom często pozywanym, jak Polska (8. miejsce na świecie i 3. w Europie według danych ONZ), w toku już zawisłych postępowań arbitrażowych. Może także stanowić argument na etapie egzekucji już zapadłych wyroków. Trybunał Sprawiedliwości nadał omawianemu wyrokowi przymiot rozszerzonej skuteczności, co oznacza, że stwierdzona przez Trybunał niezgodność wewnątrzunijnych umów BIT-ów z prawem UE powinna być uwzględniania przez sądy państw członkowskich, w ramach sprawowanej przez nie kontroli nad wyrokami arbitrażowymi, za samoistną podstawę do uchylenia, odmowy uznania lub odmowy wykonania wyroków arbitrażowych wydanych w sporach wewnątrzunijnych. Ponadto, zgodnie z art. 5 konwencji nowojorskiej o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń arbitrażowych państwo może odmówić wykonania orzeczenia, jeśli jest ono sprzeczne z porządkiem publicznym tego kraju. Orzeczenie prowadzące do naruszenia fundamentalnych reguł prawa unijnego z pewnością można określić jako obarczone wspomnianą wadą.

Podsumowując, można stwierdzić, że przy aktywnym zaangażowaniu w sprawę Prokuratorii Generalnej i MSZ ważne prawa i interesy Polski zostały wyjątkowo skutecznie zabezpieczone. W tej sprawie TSUE okazał się naszym istotnym sojusznikiem. ©?

Prof. Leszek Bosek – prezes Prokuratorii Generalnej RP, Uniwersytet Warszawski.

Dr hab. Piotr Szwedo – członek Kolegium Prokuratorii Generalnej RP, Uniwersytet Jagielloński.