Ustawa prawo zamówień publicznych (dalej ustawa PZP) stawia nie lada wyzwanie przez każdym zamawiającym w postaci obowiązku takiego określenia warunków udziału wykonawców w postępowaniu aby została zachowana równowaga pomiędzy własnym interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy mogliby zostać wyeliminowani z udziału w postępowaniu przez wprowadzenie nadmiernych wymagań. Zapewnieniu takiej równowagi służyć ma zasada proporcjonalności.
Obowiązek zamawiającego
Zasada proporcjonalności znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 22 ust. 1a ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Obowiązek stosowania zasady proporcjonalności ciąży na zamawiających niezależnie od trybu i przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza że zasadę tę należy uwzględnić także przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne. Ustawodawca zastrzegł bowiem, że zasadę tę stosuje się odpowiednio do zamówień na usługi społeczne o wartości przekraczającej 750 000 euro a w przypadku zamówień sektorowych – 1 000 000 euro (art. 138m ustawy). I chociaż nie ma analogicznego odwołania zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej tych progów, to jednak zamawiający zobowiązany jest do ich udzielania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, co zasadniczo wywiera ten sam skutek co zasada proporcjonalności.
Wskazówka ustawodawcy
Już pobieżna analiza 22 ust. 1a Ustawy PZP oznacza, że ustawodawca dał zamawiającym wskazówkę jak należy interpretować zasadę proporcjonalności, nakazując, by warunki udziału w postępowaniu zostały wyrażone jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 stycznia 2018 r. (KIO 82/2018) podkreśliła, że przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega.
Według Izby określenie warunków podmiotowych musi polegać na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności", a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji np. robót budowlanych o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. A zatem doświadczenie, które wykonawca musi posiadać w celu uzyskania zamówienia, nie musi w 100 proc. pokrywać się z przedmiotem postępowania. Wykazywane doświadczenie musi jedynie potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji umowy, w tym jej istotnych elementów.
Istotna wartość zamówienia
Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, że zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny one także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (zob. wyrok KIO z 27 kwietnia 2017 r., KIO 697/17). Adekwatność, konieczność i wystarczalność to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (zob. uchwała KIO 24 kwietnia 2018 r., KIO/KU 15/18), zaś ważną wskazówką, płynącą z orzeczenia KIO z 8 marca 2013 r. (KIO 426/13) jest obowiązek oceny sytuacji rynkowej przez zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu.
Literalne znaczenie przymiotnika „proporcjonalny" może być mylące, gdyż warunek związany z przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego, dlatego też w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się że przez proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć zachowanie właściwej proporcji i brak nadmierności, co wyraźnie podkreśliła KIO w wyroku z 12 maja 2017 r. (KIO 843/17) a także w wyroku z dnia 12 stycznia 2018 r. (KIO 2737/17).
Związek z przedmiotem zamówienia
Z kolei jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. (XII Ga 211/14), nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek, który odbiega od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji.
Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i pozostawać w ścisłym związku ze sposobem jego realizacji. Jak uznała KIO w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. (KIO 829/18) nawet jeżeli zamówienie jest zamówieniem o znacznej wartości i postawione warunki udziału w porównaniu z wartością i złożonością zamówienia wydają się zasadne, to jednak w skonfrontowaniu ze sposobem realizacji zamówienia mogą być uznane za zbyt wygórowane, nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Stanowisko takie Izba zajęła w sporze dotyczącym ustalenia zbyt rygorystycznych warunków w postępowaniu na usługi druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż warunek uprzedniej realizacji dwóch umów o wartości nie mniejszej niż 6 ml złotych, przy nakładzie druku nie mniejszym niż 2 miliony egzemplarzy każda z nich, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu wskazując, że skoro z punktu widzenia technicznego zamówienie nie jest zbyt skomplikowane, polega na wykonywaniu w sposób zautomatyzowany czynności stale powtarzających się, to postawiony przez zamawiającego warunek jest zbyt rygorystyczny. Zdaniem Izby określenie warunku na poziomie realizacji jednej umowy o wartości 6 ml złotych przy nakładzie co najmniej 1,5 ml jest wystarczające i stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego a oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Kiedy mogą pojawić się problemy
Zachowanie zasady proporcjonalności będzie trudniejsze w przypadku skomplikowanych zamówień, np. realizowanych z prawem opcji czy też w ramach dużego projektu podzielonego na mniejsze części. Warto zatem zwrócić uwagę na wyrok KIO z 3 kwietnia 2017 r. (KIO 486/17, KIO 492/17) zapadły na tle sporu dotyczącego postępowania na zaprojektowanie i wdrożenie systemu IT, w którym zamawiający ustalił warunek proporcjonalnie do wartości całego projektu realizowanego w 3 etapach, a nie do szacunkowej wartości zamówienia objętego tym postępowaniem, tj. jednego z etapów. Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców wykonaniem co najmniej dwóch usług o wartości na poziomie 10 proc. wartości całego projektu. Izba uznała, że takie działanie było nieprawidłowe, gdyż warunki udziału ustalić należało w odniesieniu do wartości aktualnie prowadzonego postępowania, a nie do hipotetycznego zamówienia. Izba podkreśliła ponadto, że warunki udziału w postępowaniu należy ustalić zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia podstawowego, jak i w odniesieniu do zamówienia objętego prawem opcji.
Izba wskazała też, że w odniesieniu do wymaganej wartości wykonanej usługi w ramach warunku posiadania doświadczenia racjonalną kwotą byłoby wskazanie około 20 proc. wartości zamówienia. W wyroku tym Izba – jak się wydaje – podjęła próbę interpretacji wyrażenia „minimalne poziomy zdolności", które pojawia się w art. 22 ust. 1a ustawy PZP.
Niezgodne zatem z ustawą PZP jest opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny, tj. w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia. Nie stanowi natomiast wady ustanowienie wymagań na zbyt niskim poziomie. Na taki aspekt zasady proporcjonalności zawróciła uwagę KIO w wyroku z 4 marca 2016 r. (KIO 234/16). Zamawiający w przetargu na dostawę i wdrożenie systemu obsługi i rozliczeń klientów wymagał posiadania przez osoby skierowane do realizacji zamówienia posiadania odpowiednich certyfikatów, zastrzegając jednocześnie, że nie mogą to być certyfikaty wydane przez wykonawcę. Natomiast wykonawca wnosił o doprecyzowanie, że wykluczone jest posługiwanie się certyfikatami wydanymi nie tylko przez wykonawcę, ale także przez podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej. Jednak według Izby przepisy ustawy nie dają podstawy do nakazania zamawiającemu określenia bardziej rygorystycznych wymagań od wykonawców w postępowaniu. Taki pogląd bezsprzecznie należy uznać za trafny: ewentualne zbyt niskie warunki udziału są po prostu ryzykiem zamawiającego.
Analiza specyfiki postępowania
Określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu powinno być poprzedzone analizą specyfiki danego postępowania, co zostało wyraźnie uwypuklone w wyroku KIO z 19 czerwca 2017 r. (KIO 1081/17, KIO 1084/17, KIO 1091/17) dotyczącym przetargu na dostawę zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów linii metra. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę wskaźnika bieżącej płynności za ostatnie trzy lata obrotowe w wysokości „nie mniejszej niż 1,2". Jednakże w toku postępowania przed KIO zamawiający w sposób bardzo teoretyczny uzasadnił przyjęcie takiego wskaźnika, odwołując się do poglądów doktryny co do optymalnej, tj. uśrednionej jego wartości.
Zdaniem Izby zamawiający nie wyjaśnił jednak, w jaki sposób ustalił, że tak określony wskaźnik jest uzasadniony specyfiką zamówienia, nie sprostał więc obowiązkowi racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia przyjęcia takiego warunku. Tak więc bezrefleksyjne stawianie wykonawcom warunków udziału w postępowaniu nieznajdujących uzasadnienia w przedmiocie zamówienia z pewnością nie jest zgodne z ustawą PZP.
Wykonawcy przysługuje odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w części określającej warunki udziału w postępowaniu, zarówno w przypadku zamówień o wartości przekraczającej tzw. progi unijne, jak i w zamówieniach poniżej tych progów, na co wskazuje art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. W wyroku z 15 czerwca 2016 r. (KIO 902/16) Izba zauważyła, że żądania i zarzuty odwołującego się wykonawcy mogą być uznane za usprawiedliwione, jeżeli wykaże on w sposób skuteczny, iż posiadanie innego doświadczenia, niż wymagane przez zamawiającego, będzie wystarczające do realizacji zamówienia. Specjalistyczny charakter zamówienia może bowiem uzasadniać wymóg spełniania warunku ustalonego na wysokim poziomie, który to poziom będzie stanowić gwarancję, że zamówienie zostanie wykonane należycie. Odwołujący się wykonawca musi więc podnieść takie argumenty, które wykażą, jakie inne, mniej rygorystyczne środki mogą doprowadzić do osiągniecia założonych przez zamawiającego celów.
Bezsprzecznie zamawiający nie jest więc zobowiązany do umożliwienia wszystkim wykonawcom konkurującym na danym rynku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej jednak strony, ustalenie warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia uzasadnionych jego potrzeb oraz umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Na zamawiających ciąży więc trudny obowiązek zapewnienia, by warunki te pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, bez jednoczesnego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
Marta Pasztaleniec radca prawny w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
Podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2018 r., poz. 1986)
>Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE
W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych podkreślono, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców, a także działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Jednocześnie jednak dyrektywa nie precyzuje jak należy interpretować wyrażenie „proporcjonalny", dlatego też zasada proporcjonalności została doprecyzowana przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W świetle wyroku z 16 września 1999 r., Komisja Wspólnot Europejskich p. Królestwu Hiszpanii (C-414/97) każdy zamawiający, w celu oceny czy określone przez niego warunki udziału w postępowaniu zgodne są z prawem Unii Europejskiej, powinien przeprowadzić tzw. test proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po pierwsze adekwatne a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu.
Z kolei wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (C-491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania (i) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? (ii) Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany.
Trybunał prezentuje utrwalone stanowisko, w świetle którego „proporcjonalny" należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję" oraz „nienadmierny". Dlatego też nieuzasadnione będzie żądanie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców określonego doświadczenia, jeśli nie jest ono niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (zob. wyrok z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA p. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, C-234/03). Ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego (zob. wyrok z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl p. Comune di Milano, C-376/08).
Zwrócić należy także uwagę na orzeczenie Trybunału z 4 grudnia 2003 r. w sprawie EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Österreich (C-448/01), w którym wskazano, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Jest to o tyle istotne, że wygórowane warunki udziału w postępowaniu, np. posiadanie ubezpieczenia OC na nadmiernie wysoką sumę, mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem małych podmiotów.
