W wyroku z 27 sierpnia 2018 r. w sprawie KIO 1564/18, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, jak należy interpretować przesłankę wykluczenia dotyczącą zakazu ubiegania się o zamówienia wydanego w formie środka zapobiegawczego. Odwołującym była koreańska firma, która w swoim kraju miała zakaz ubiegania się o zamówienia. Zamawiający wykluczył ją z postępowania, uznając ją za wykonawcę, wobec którego tytułem środka zapobiegawczego orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (art. 24 ust. 1 pkt 22 p.z.p.). Wykonawca nie zgodził się z tą decyzją i złożył odwołanie. KIO je uwzględniła i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.

Czytaj także: Od października 2018 przetargi publiczne obowiązkowo on-line

Zakaz w Korei nie oznacza zakazu w Polsce

Przesłanka, na którą powołał się zamawiający, wykluczając koreańskiego wykonawcę wyraźnie odnosi się do istnienia środka zapobiegawczego. Środki takie stosuje się w postępowaniu karnym w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania, a wyjątkowo także w celu zapobieżenia popełnieniu przez oskarżonego nowego, ciężkiego przestępstwa – można je stosować tylko wtedy, gdy zebrane dowody wskazują na duże prawdopodobieństwo, że oskarżony popełnił przestępstwo (art. 249 k.p.k.). Mogą być one orzeczone nie tylko w formie wyroku, ale także w formie postanowienia i to nie tylko przez sąd, ale także przez prokuratora (tak KIO wyroku z 23 listopada 2017 r., KIO 2356/17).

Kluczowe jest jednak – jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w omawianym wyroku – że taki zakaz musi być wydany na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego, czyli przez polski sąd (na podstawie art. 276 k.p.k.). Rozumując w ten sposób, należy dojść do wniosku, że zakaz obowiązujący na terenie innego kraju nie będzie przesłanką wykluczenia z polskiego przetargu. Na poparcie takiego stanowiska odwołujący wcześniej podnosił, że koreańska procedura nakładania na firmy zakazów ubiegania się o zamówienia może bazować na innych przesłankach. Wskazał, że według jego wiedzy, gdyby okoliczności dotyczące tego podwykonawcy i jego przewinienia miały być oceniane na podstawie polskich przepisów, to poniósłby on co najwyżej odpowiedzialność cywilną a nie karnoprawną.

Odmienna interpretacja godziłaby, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w zasadę równego traktowania wykonawców. Udział polskich oferentów w postępowaniu zagrożony byłby bowiem tylko w przypadku nałożenia na nich zakazu w ściśle określonej procedurze, wynikającej z Kodeksu postępowania karnego, a wykonawców zagranicznych w każdym przypadku, w którym obowiązuje ich zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie odrębnych procedur i warunków niż ustanowione w Kodeksie postępowania karnego. Tymczasem przesłanki wykluczenia prowadzą do poważnego skutku, tj. pozbawienia wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, w związku z czym wymagają wykładni zawężającej.

Krajowa Izba Odwoławcza tym samym nie podzieliła opinii prezesa UZP, na której wcześniej oparł się zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy, zgodnie z którą omawianą przesłankę należy stosować do każdego zakazu ubiegania się o zamówienia, niezależnie od tego, czy taki zakaz został wydany na podstawie polskiego czy obcego prawa. UZP jednak nie uzasadnił szerzej takiego stanowiska, przyjmując, że zakaz ubiegania się o zamówienia wydany w każdej formie powinien eliminować wykonawcę z postępowania.

Zdaniem autorki

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy Co do zasady.pl

W mojej ocenie, stanowisko KIO jest słuszne. Omawiana przesłanka przede wszystkim nie stanowi implementacji przepisów unijnych, dlatego nie musi odwoływać się do uniwersalnej kategorii, która występowałaby we wszystkich krajach. Jest to regulacja, którą zdecydował się wprowadzić polski ustawodawca w celu weryfikacji wykonawców w kontekście ich rzetelności na polskim rynku. Dodatkowo, wobec tego, że przepis wprost odwołuje się do instytucji zdefiniowanych w Kodeksie postępowania karnego, nie ma wątpliwości, że intencją tego przepisu była eliminacja z postępowań wykonawców, którzy zostali „ukarani" przez polski sąd w ramach rodzimej procedury. Przemawia za tym także brzmienie formularza JEDZ. Oddzielną sekcję przewidziano na oświadczenie oferentów w kwestii przestępstw, co do których ujednolicono przesłanki odpowiedzialności w przepisach poszczególnych państw, więc uznanie relewantności takiego czynu w państwie unijnym innym niż państwo, w którym ten czyn popełniono, nie będzie naruszało zasady równości. W innej rubryce natomiast oferent składa oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia o charakterze „krajowym", to jest takich, których popełnienie oceniane jest wyłącznie na gruncie przepisów prawa polskiego.

Zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych

Prawo zamówień publicznych przewiduje też drugą przesłankę wykluczenia związaną z zakazem ubiegania się o zamówienia. Dotyczy ona podmiotów zbiorowych, wobec których zapadł wyrok na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (art. 24 ust. 1 pkt 21). Interpretacja tej przesłanki nie powinna przysparzać tylu problemów interpretacyjnych z uwagi na to, że odwołuje się nie do ogólnej kategorii środków zapobiegawczych, ale do zakazu orzeczonego na podstawie odrębnej ustawy, penalizującej konkretne czyny. Choć KIO, rozpatrując przedmiotowe odwołanie, nie odniosła się do tej przesłanki szczegółowo, bo nie dotyczyła ona ściśle ocenianego przez Izbę zachowania zamawiającego, to należy zaznaczyć, że kwestia ta może w przyszłości wrócić pod rozstrzygnięcia KIO. We wspomnianej opinii, UZP wyraził budzące wątpliwości stanowisko, że zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne orzeczony na podstawie prawa obcego może być uznany za spełnienie negatywnej przesłanki wykluczenia, jeśli „podmioty zagraniczne popełniły czyny odpowiadające znamionom przestępstw wskazanych w ww. ustawie". Jeśli by uznać takie stanowisko za prawidłowe, to w konkretnych sprawach zamawiającemu, a następnie KIO nie raz przyjdzie oceniać, jak ma się obca regulacja prawa karnego dotycząca poszczególnych przestępstw do polskich przepisów prawa karnego.

— Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP