Ciekawym zagadnieniem w praktyce zakupów publicznych jest to, czy za klauzulę przeglądową dopuszczającą zmianę podmiotową może być uznane postanowienie umowne zawierające upoważnienie dla zamawiającego do powierzenia wykonania umowy osobie trzeciej (tzw. wykonanie zastępcze).
Podstawą kodeks cywilny
Instytucja wykonania zastępczego ma swoje źródło w art. 480 kodeksu cywilnego. Jej istotą jest możliwość podjęcia przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania ciążącego na dłużniku na jego koszt, gdy ten w określonym terminie nie wykona swego obowiązku (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 4 października 2013 r., I ACa 788/12). Wykonanie zastępcze może polegać na zaangażowaniu podmiotu trzeciego, który wykona część prac, do których wykonania zobowiązany był pierwotny dłużnik.
Artykuł 480 k.c. znajduje zastosowanie jedynie w tych sytuacjach, w których nie ma postanowień umownych w tym zakresie. Możliwe jest zawarcie upoważnienia do wykonania zastępczego w umowie, co wyłącza konieczność zwracania się o upoważnienie do sądu, jak tego wymaga artykuł 480 k.c.
Klauzula zawierająca upoważnienie do skorzystania przez zamawiającego z wykonania zastępczego jest często wpisywana w umowy o zamówienie publiczne. Regulacja taka nie zmienia jednak istoty samej instytucji.
Zrealizowanie świadczenia przez podmiot trzeci jest surogatem świadczenia pierwotnego, dlatego też w takim przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której pierwotny dłużnik – wykonawca nie wykonał swojego zobowiązania. W konsekwencji wierzyciel – zamawiający zachowuje w stosunku do pierwotnego dłużnika roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z nienależytego wykonania zobowiązania, które spowodowało konieczność powierzenia jego wykonania osobie trzeciej (wyrok Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2000 r., III CKN 441/00).
Powierzenie wykonania części prac osobie trzeciej nie powoduje zatem modyfikacji w zakresie stron umowy o zamówienie publiczne. Zmianie ulega jedynie część świadczenia wykonawcy, który w miejsce dostaw czy usług, które miał obowiązek zrealizować, zobowiązany jest pokryć koszty ich wykonania przez podmiot trzeci. Pozostałe prawa i obowiązki pierwotnego dłużnika wynikające z umowy, w tym odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy, nie ulegają zmianie.
Dopuszczalne modyfikacje umowy
W przypadku zmiany podmiotowej wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), inaczej niż w przypadku skorzystania z wykonania zastępczego, istotą jest zmiana strony umowy o zamówienie publiczne. W jej wyniku dochodzi bowiem do przejścia całości praw i obowiązków wykonawcy na nowy podmiot. Same reguły przejścia praw i obowiązków są analogiczne do tych wynikających z art. 509 k.c. – 519 k.c. regulujących zmianę dłużnika i wierzyciela stosunków zobowiązaniowych.
Zatem w przypadku zmiany podmiotowej nowy wykonawca wstępuje w sytuację prawną dotychczasowego dłużnika, wyznaczoną zarówno przez jego obowiązki, jak i przez uprawnienia związane z istnieniem długu (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 19 września 2007 r., II CSK 236/07), a ten ostatni zostaje zwolniony z długu w zakresie realizacji zamówienia. Skutkiem powyższego będzie wygaśnięcie obowiązku świadczenia obciążającego pierwotnego wykonawcę.
Dokonanie zmiany umowy o zamówienie publiczne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a p.z.p. jest możliwe tylko wówczas, gdy klauzule przeglądowe są sformułowane na tyle precyzyjne, że nie pojawiają się żadne wątpliwości co do zakresu oraz okoliczności zmiany.
Urząd Zamówień Publicznych podkreślił w swojej opinii „Jak należy formułować klauzule umowne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp?", że zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności.
Klauzula o wykonaniu zastępczym
W konsekwencji nie można przyjąć, że wpisane do umowy o zamówienie publiczne upoważnienie dla zamawiającego do skorzystania z prawa do wykonania zastępczego stanowi klauzulę przeglądową w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a p.z.p. pozwalającą na zmianę podmiotową wykonawcy zamówienia. W pierwszej kolejności tego rodzaju zapis umowny odnosi się, expressis verbis, do innej instytucji prawnej niż zmiana podmiotowa w rozumieniu art. 144 p.z.p. To z kolei nie pozwala przyjąć, że na etapie zapytania ofertowego możliwość dokonania zmiany podmiotowej została efektywnie przewidziana i mogła być uwzględniona przez oferentów.
Ponadto instytucje wykonania zastępczego oraz zmiany podmiotowej wykonawcy różnią się od siebie. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem jedynie części obowiązków pierwotnego dłużnika przez inny podmiot, przy jednoczesnym utrzymaniu zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy, w tym obowiązku pokrycia kosztów takiego wykonania zastępczego.
Zmiana podmiotowa umowy wiąże się natomiast z całościowym zastąpieniem pierwotnego dłużnika przez nowy podmiot, co wiąże się ze zwolnieniem wykonawcy z obowiązku świadczenia.
Mirella Lechna, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy Co do zasady.pl
