Artykuł 480 k.c. znajduje zastosowanie jedynie w tych sytuacjach, w których nie ma postanowień umownych w tym zakresie. Możliwe jest zawarcie upoważnienia do wykonania zastępczego w umowie, co wyłącza konieczność zwracania się o upoważnienie do sądu, jak tego wymaga artykuł 480 k.c.
Klauzula zawierająca upoważnienie do skorzystania przez zamawiającego z wykonania zastępczego jest często wpisywana w umowy o zamówienie publiczne. Regulacja taka nie zmienia jednak istoty samej instytucji.
Zrealizowanie świadczenia przez podmiot trzeci jest surogatem świadczenia pierwotnego, dlatego też w takim przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której pierwotny dłużnik – wykonawca nie wykonał swojego zobowiązania. W konsekwencji wierzyciel – zamawiający zachowuje w stosunku do pierwotnego dłużnika roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z nienależytego wykonania zobowiązania, które spowodowało konieczność powierzenia jego wykonania osobie trzeciej (wyrok Sądu Najwyższego z 7 czerwca 2000 r., III CKN 441/00).
Powierzenie wykonania części prac osobie trzeciej nie powoduje zatem modyfikacji w zakresie stron umowy o zamówienie publiczne. Zmianie ulega jedynie część świadczenia wykonawcy, który w miejsce dostaw czy usług, które miał obowiązek zrealizować, zobowiązany jest pokryć koszty ich wykonania przez podmiot trzeci. Pozostałe prawa i obowiązki pierwotnego dłużnika wynikające z umowy, w tym odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy, nie ulegają zmianie.
Dopuszczalne modyfikacje umowy
W przypadku zmiany podmiotowej wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), inaczej niż w przypadku skorzystania z wykonania zastępczego, istotą jest zmiana strony umowy o zamówienie publiczne. W jej wyniku dochodzi bowiem do przejścia całości praw i obowiązków wykonawcy na nowy podmiot. Same reguły przejścia praw i obowiązków są analogiczne do tych wynikających z art. 509 k.c. – 519 k.c. regulujących zmianę dłużnika i wierzyciela stosunków zobowiązaniowych.
Zatem w przypadku zmiany podmiotowej nowy wykonawca wstępuje w sytuację prawną dotychczasowego dłużnika, wyznaczoną zarówno przez jego obowiązki, jak i przez uprawnienia związane z istnieniem długu (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 19 września 2007 r., II CSK 236/07), a ten ostatni zostaje zwolniony z długu w zakresie realizacji zamówienia. Skutkiem powyższego będzie wygaśnięcie obowiązku świadczenia obciążającego pierwotnego wykonawcę.
