Podsłuch operacyjny: o założeniu może decydować miejscowy zwyczaj

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r. K23/11 stwierdzający niekonstytucyjność przepisów o dostępności billingów nie tylko skłania do rozważań, jakie rozwiązania należałoby zatem przyjąć, ale również prowokuje do szerszych refleksji o praktyce orzeczniczej sądów dotyczącej kontroli operacyjnej, a zwłaszcza tzw. podsłuchów operacyjnych. Stan i jakość tej praktyki oraz warunki, w jakich orzeczenia zapadają, jak dotychczas nie zaprzątały szczególnej uwagi prawodawcy. Samo powierzenie kontroli operacyjnej „niezawisłym sądom" uznano już – jak się wydaje – za tak znaczący krok w stronę standardów demokratycznego państwa prawa. Model sądowego nadzoru nad stosowaniem podsłuchu wprowadzony w RP bywa przedstawiany jako jeden z najbardziej rygorystycznych w Europie i taką wizję usiłuje się kreować w mediach. Tymczasem sądowa rzeczywistość od założeń tych odbiega, i to znacznie. Regulacje ustawowe dotyczące kontroli operacyjnej są niejasne i budzą zastrzeżenia, nie tylko natury merytorycznej, ale i funkcjonalnej.

Takich spraw nie ma

Problemy funkcjonalne pojawiają się już niejako w punkcie wyjścia, tj. wraz z próbą udzielenia odpowiedzi na pytanie, ile spraw tego rodzaju rozpoznają sądy okręgowe. Odpowiedź jest o tyle trudna, że sprawy wniosków o kontrolę operacyjną nie są ujmowane w żadnych danych statystycznych związanych z działalnością sądów. Wprawdzie zarządzenie ministra sprawiedliwości z 12 grudnia 2003 r. w sprawie organizacji i zakresu działania sekretariatów sądowych i innych działów administracji sądowej nakazuje (§ 356 ust. 2) prowadzenie „rejestru postanowień dotyczących kontroli operacyjnej", jednakże nie przyporządkowuje tej kategorii spraw do żadnego urządzenia ewidencyjnego, na podstawie którego sporządza się coroczny wykaz spraw wpływających i załatwianych w sądach. W świetle zatem statystyk sądowych – spraw takich w sądach nie ma i sędziowie obciążeni nimi nie są.

Bukiet wniosków

Odpowiedź na pytanie o ilości spraw wbrew pozorom trudno uzyskać również z danych prokuratorskich. Z  informacji podanych przez prokuratora generalnego na podstawie art. 10ea ust. 1 ustawy o prokuraturze wynika, że w 2013 r. wszystkie uprawnione organy skierowały wnioski o zarządzenie kontroli i utrwalanie rozmów lub wnioski o zarządzenie kontroli operacyjnej wobec 4509 osób, przy czym: sąd zarządził kontrolę i utrwalanie rozmów lub kontrolę operacyjną wobec 4278 osób; sąd odmówił zarządzenia kontroli i utrwalania rozmów lub kontroli operacyjnej wobec 16 osób; prokurator nie wyraził zgody na wnioski o kontrolę operacyjną wobec 215 osób.

Już chociażby pobieżna analiza powyższej informacji nasuwa pytanie, na ile dane te oddają skalę omawianego zjawiska, tj. ile wniosków było przedmiotem rozpoznania sądów. „Wniosek o zarządzenie kontroli" nie jest bowiem jedynym, jaki w odniesieniu do podsłuchów operacyjnych może być do sądu wnoszony. Ustawa o policji (jak i inne ustawy określające procedurę stosowania wspomnianej kontroli) wyróżnia zarówno „wniosek o zarządzenie kontroli", jak i „wniosek o wyrażenie zgody na kontynuowanie kontroli" (zastosowanej w wypadku niecierpiącym zwłoki), a także „wniosek o wyrażenie zgody następczej".

Nie jest zatem jasne, czy dane zawarte w publicznej informacji prokuratora generalnego obejmują wyłącznie wnioski stricte o zarządzenie kontroli, czy pozostałe również. Wątpliwości te są o tyle istotne, że ustawodawca nie operuje pojęciem „rozszerzenie stosowania kontroli", w związku z czym ewentualne rozszerzenie przedmiotowe kontroli już zastosowanej na inny numer telefonu czy też na przestępstwo katalogowe, inne niż to, którego dotyczyła kontrola pierwotnie zarządzona, odbywa się na podstawie kolejnego „wniosku o zarządzenie kontroli". Powoduje to, że liczba wniosków o zarządzenie kontroli z oczywistych względów nie jest tożsama z liczbą osób, których one dotyczyły. Wobec jednej osoby może formalnie zostać wniesionych kilka wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej, rozstrzygniętych, w dodatku, różnie.

Wątpliwości, czy powyższe dane są miarodajne (w aspekcie obciążenia sądów), potęguje fakt, że sam prokurator generalny, w innym dokumencie, a mianowicie w sprawozdaniu z rocznej działalności prokuratury w 2013 r. podaje, iż „zgoda następcza okazała się bardzo pomocna w gromadzeniu materiału dowodowego i w 2013 r. Prokurator generalny i upoważnieni prokuratorzy okręgowi skierowali do sądów okręgowych 5893 wnioski o wyrażenie tzw. zgody następczej, tj. o 988 więcej (20 proc.) niż w 2012 r." (zob. http://www.pg.gov.pl/aktualnosci-prokuratury-generalnej/sprawozdanie-prokuratora-generalnego-z-rocznej dzialalnosci-prokuratury-w-2013-r.html#.VBsvl1eF_XM).

Czego nie widzi ustawodawca

Mimo że ilość wniosków o kontrolę operacyjną, które wpływają do sądów w ciągu roku, nie jest w pełni badana, z  samego zsumowania chociażby tylko danych podawanych do informacji publicznej wynika, że obciążenie sądów okręgowych tą kategorią spraw małe nie jest. Nie rozkładają się one przy tym na wszystkie sądy okręgowe w Polsce, lecz jedynie na te, na których obszarze działania mają swoje siedziby m.in. komendanci wojewódzcy policji oraz komendanci oddziałów Straży Granicznej. Pozostając przy kwestiach statystycznych, zauważyć należy, iż zaledwie napomknięcie o kontroli operacyjnej w zarządzeniu dotyczącym biurowości to znak, że ustawodawca nie zauważa, iż orzekanie w przedmiocie tej kontroli jest wykonywaniem funkcji orzeczniczej i powinno podlegać procedurze wydawania orzeczeń.

Rozpoznanie wniosku dotyczącego kontroli operacyjnej wymaga zatem zarówno formalnego wyznaczenia sędziego, jak i terminu posiedzenia niejawnego. Na posiedzeniu tym mogą być obecni prokurator i przedstawiciel organu składającego wniosek, a zatem z posiedzeń tych należy sporządzać protokół lub notatkę urzędową (art. 143 § 1 pkt 10 i § 2 kodeksu postępowania karnego). Prowadzenie samego „rejestru postanowień" wszystkich kwestii biurowych nie wyczerpuje. Dla zapewnienia wymogów wytwarzania i przechowywania powstałej w toku rozpoznania wniosku dokumentacji konieczne wydaje się wpisywanie tego rodzaju spraw do urządzeń ewidencyjnych właściwych dla spraw karnych, chociażby do „Wykazu Ko", z zachowaniem, rzecz jasna, standardów ochrony informacji niejawnych.

Ile sąd ma czasu

Rzetelne ustalenie ilości spraw jest istotne nie tylko ze względów wizerunkowo-informacyjnych, ale przede wszystkim ma znaczenie dla oceny warunków, w jakich sądom przychodzi sprawy te rozpoznawać. A warunki te nie są łatwe, jeśli weźmie się pod uwagę poważne wątpliwości również co do terminów, w jakich trzeba zgłoszony wniosek rozstrzygnąć.

Ustawa o policji wskazuje jedynie dwa terminy: pięciodniowy dla uzyskania ewentualnej zgody sądu na kontrolę operacyjną zastosowaną w wypadku niecierpiącym zwłoki (art. 19 ust. 3) oraz termin czternastodniowy dla rozpoznania wniosku o udzielenie tzw. zgody następczej (art. 19 ust. 15c). Tylko drugi z wymienionych terminów jasno określa, iż 14 dni ma sąd na rozpoznanie przedmiotowego wniosku, natomiast pierwszy nie precyzuje (w odróżnieniu od analogicznego uregulowania w kontroli procesowej – art. 237 § 2 k.p.k.), ile czasu ma sąd.

Żaden z przepisów o kontroli operacyjnej nie określa też terminu rozpoznania wniosku o zarządzenie oraz o przedłużenie kontroli już zastosowanej. Brak regulacji w tej materii nie tylko utrudnia organizację pracy sądów, ale prowadzi do sytuacji paradoksalnych. Z jednej strony ustawodawca stanowi bowiem, iż podejmując decyzję w przedmiocie przedłużenia kontroli operacyjnej, sąd obowiązany jest zapoznać się z materiałami uzasadniającymi wniosek, w szczególności ze zgromadzonym podczas stosowania kontroli operacyjnej zarządzonej w tej sprawie (art. 19 ust. 10), a z drugiej nie wprowadza żadnej regulacji, która dawałaby sądowi czas potrzebny do wykonania tych czynności. Sprawia to, że gwarancje, jakie z owej normy mają wynikać, stają się iluzją, tym większą, że – jak pokazuje praktyka – wnioski o przedłużenie kontroli bywają składane do sądu nawet w dniu, w którym jej termin upływa. Jeśli do wskazanego braku dodać oczywistą przewagę informacyjną służb wnioskujących o zastosowanie kontroli nad sądem (przedkładają mu nie całość materiałów zgromadzonych w sprawie, lecz jedynie te, które potrzebę zastosowania kontroli mają uzasadniać), to nie sposób oprzeć się wrażeniu, że sam ustawodawca owej analizy sądowej nie traktuje szczególnie poważnie.

Sądy w tym układzie są ogniwem wprawdzie nominalnie ważnym i koniecznym, jednakże de facto najmniej decyzyjnym. Już samo to, że na kilka tysięcy rozpoznanych wniosków (odwołując się do danych podawanych przez prokuratora generalnego) nie wyraziły zgody na kontrolę jedynie w 16 (sic!) przypadkach, zdaje się być wymownym tego dowodem. Na marginesie, ilość podsłuchów zastosowanych w omawianym trybie z reguły nie przekłada się na ich efektywność, tzn. na ilość spraw, w których dostarczyłyby dowodów wskazujących na popełnienie przez osobę inwigilowaną określonego przestępstwa. Setki osób są więc podsłuchiwane na wyrost (by nie rzec: pochopnie), co powinno niepokoić, szczególnie gdy się weźmie pod uwagę, że w takim przypadku o inwigilacji nie zostaną poinformowane nigdy.

Osądzają samych siebie

Najistotniejszy mankament natury funkcjonalnej dotyczy jednakże tego, że w obowiązujących przepisach, poza ogólną zasadą, iż o kontroli operacyjnej decydują sądy okręgowe, nie ma norm, które procedurę tę regulowałyby bliżej.

Praktyka pokazuje, iż są sądy okręgowe, w których orzekanie o podsłuchach scedowane zostało na sędziów orzekających w wydziałach karnych-odwoławczych. Orzekanie przez sędziów instancji odwoławczej o kontroli operacyjnej prowadzi do sytuacji, w której ci sami sędziowie zarządzający stosowanie kontroli (a więc dokonujący czynności mających na celu wykrywanie i uzyskiwanie dowodów popełnienia przestępstw przez określone osoby), następnie mogą rozstrzygać (w sposób co do zasady prawomocny) o zasadności i legalności zastosowania wobec tych osób środków zapobiegawczych. W oczywisty sposób narusza to konstytucyjne i konwencyjne standardy rzetelnego postępowania karnego oraz godzi w poziom ochrony podstawowych praw człowieka.

Dokonując kontroli przesłanek stosowania izolacyjnych środków zapobiegawczych czy innych związanych z pozbawieniem wolności, sąd odwoławczy ocenia m.in. to, czy materiał stanowiący podstawę tego rodzaju decyzji pozyskany został zgodnie z wymaganiami proceduralnymi i czy może stanowić dowód w sprawie. Połączenie zarządzania kontroli operacyjnej z orzekaniem w instancji odwoławczej oznacza, że sędzia zarządzający podsłuch następnie rozstrzyga prawomocnie o zasadności izolacji osoby, której podsłuch ten dotyczył. Ocenia zatem prawidłowość także własnych działań (lub zaniechań), i to w odniesieniu do tak newralgicznych dóbr, jak wolność człowieka.

Sędzia, który zarządzał stosowanie kontroli operacyjnej (podejmował decyzję o jej przedłużeniu lub orzekał w sprawie zgody następczej), nie ma formalnej możliwości odstąpienia od udziału w rozpoznaniu sprawy o stosowanie środków zapobiegawczych co do osób, których powyższe decyzje dotyczyły. Czynności sądu związane z rozpoznawaniem wniosków o zastosowanie podsłuchu mają bowiem charakter informacji niejawnych, samo zaś postanowienie o kontroli i utrwalaniu rozmów telefonicznych nie jest – z przyczyn oczywistych – doręczane osobie, której dotyczy.

Osoba, która wnosi więc zażalenie na postanowienie o zastosowanie wobec niej tymczasowego aresztowania, na tym etapie postępowania z reguły nie wie, że zażalenie to może rozpoznawać ten sędzia, który wcześniej zarządził wobec niej podsłuch. On sam natomiast może mieć wątpliwości, czy składając ewentualny wniosek o wyłączenie od udziału w sprawie w trybie art. 41 § 1 k.p.k., nie ujawni informacji o istnieniu owej kontroli operacyjnej. Obawy te wydają się o tyle uzasadnione, że przepisy o kontroli operacyjnej nie regulują bezpośrednio kwestii związanej z odroczeniem ogłoszenia postanowienia o zastosowaniu (przedłużeniu) podsłuchu i w świetle obowiązujących regulacji trudno zakreślić ramy obowiązywania tego odroczenia. W zasadzie nie można nawet wskazać, kiedy obowiązek ten ukonkretnia się i na kim on spoczywa.