Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Zamówienia publiczne: nie można automatycznie wykluczyć wykonawcy z przetargu

123RF
Jeœli wykonawca w swoich strukturach ma osobę, która brała udział w przygotowaniu przetargu po stronie zamawiajšcego, najpierw należy wezwać go wyjaœnień, a następnie – przy braku wykazania stosownych dowodów – wykluczyć.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem z 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/17) orzekła o niedopuszczalnoœci automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, z uwagi na to, że osoba skierowana przez danego wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w przygotowaniu postępowania (po stronie zamawiajšcego), bez uprzedniego zastosowania wobec tego wykonawcy procedury wyjaœniajšcej. W stanie faktycznym sprawy, zamawiajšcy nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) ani też nie wezwał go do wyjaœnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, pomimo iż osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w jego przygotowaniu.

Izba ustaliła, że jedna z osób, którš wykonawca dysponował na podstawie umowy cywilnoprawnej wykonywała w niniejszym postępowaniu, po stronie zamawiajšcego, czynnoœci zwišzane z przygotowaniem postępowania, a konkretniej była członkiem zespołu projektowanego, który był autorem programu funkcjonalno-użytkowego, na podstawie, którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, osoba ta mogła posiadać wiedzę stawiajšcš jš w bardziej uprzywilejowanej pozycji względem innych oferentów, innymi słowy mogło dojœć do zakłócenia konkurencji. W tej sytuacji, zamawiajšcy – zdaniem Izby – zobowišzany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp o wyjaœnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowujšca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w niniejszych okolicznoœciach zakłócenia konkurencji. Wykonawca bowiem powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Tymczasem, w niniejszej sprawie, zamawiajšcy nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaœnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, pozbawiajšcy tym samym wykonawcę możliwoœci wykazania zaistnienia wyjštkowych okolicznoœci niepowodujšcych zakłócenia konkurencji. W ocenie Izby – bioršc pod uwagę treœć art. 24 ust. 10 ustawy pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynnoœci automatycznych.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiajšcy, każdorazowo, przed wykluczeniem wykonawcy z powodu zaistnienia okolicznoœci wskazanych w art. 24 ust. 19 ustawy pzp, powinien zwrócić się do tego wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp o wyjaœnienie celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez wykonawcę osoba (przygotowujšca postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) nie spowoduje w danych okolicznoœciach sprawy, zakłócenia konkurencji.

Izba zgodziła się, że stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwoœci UE wskazanym w wyroku w sprawach połšczonych C-21/03 i C-34/03 (Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie), w którym „osoba uczestniczšca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporzšdzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporzšdzaniu treœci ich ofert.

Po drugie, wspomniana osoba może się znaleŸć w sytuacji mogšcej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że – jak słusznie podkreœla Komisja Wspólnot Europejskich – będšc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami."

Izba w przedmiotowym wyroku poruszyła również kwestię relacji procedury samooczyszczenia a procedury składania wyjaœnień, o której mowa w art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Zdaniem Izby, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiajšcego objęty jest procedurš samooczyszczenia, tym niemniej wykonawca nie jest zobowišzany – przed wezwaniem go o wyjaœnienia na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynnoœci samooczyszczenia. W ocenie Izby, procedura wyjaœniajšca jest odrębnie uregulowana, co oznacza, że stanowi samodzielnš podstawę dokonania czynnoœci wezwania i nie jest w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurš samooczyszczenia (odrębnie uregulowanš w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy pzp).

Zatem zamawiajšcy, niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowišzany jest kierować wezwanie do wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, dajšc wykonawcy możliwoœć - przed wykluczeniem go z postępowania – złożenia stosownych wyjaœnień, potwierdzajšcych, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu.

sygnatura akt: KIO 2397/17

Procedura wyjaœniajšca

W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiajšcy zapewnia temu wykonawcy możliwoœć udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiajšcy wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

Obligatoryjne wykluczenie wykonawcy

Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy pzp stanowi, że wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonujšca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o œwiadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Komentarz eksperta

Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Omawiany wyrok KIO potwierdza, że zamawiajšcy nie mogš stosować sankcji w postaci wykluczenia, wynikajšcej z art. 24 ust. 19 ustawy prawo zamówień publicznych, w sposób automatyczny.

W przypadku zaistnienia okolicznoœci wskazanych w art. 24 ust. 19 ustawy pzp, zamawiajšcy nie może mechanicznie wykluczyć wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiajšcego. Zamawiajšcy, przed wykluczeniem, powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaœnień trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Izba w omawianym wyroku stanowczo podkreœla, że nie można pozbawiać wykonawcy szansy przedstawienia wyjaœnień i przedłożenia dowodów, wykazujšcych, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Brak wezwania do wyjaœnień i automatycznie wykluczenie wykonawcy doprowadzi bowiem do naruszenia zasad proporcjonalnoœci. Ważnym jest również, aby zamawiajšcy procedurę wyjaœnień z art. 24 ust. 10 ustawy pzp traktowali niezależnie od zaistnienia procedury samooczyszczenia, bowiem niezależnie od niej, zamawiajšcy, zgodnie z przepisami, musi wezwać wykonawcę do wyjaœnień.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL