Kodeks pracy rozróżnia dwa typy umów o zakazie konkurencji, które pracodawca może zawrzeć z podwładnym. Pierwsza obowiązuje podczas trwania zatrudnienia. Można ją zawrzeć z każdym etatowcem, zarówno przy nawiązywaniu stosunku pracy, jak i później. Trzeba przy tym zachować wymóg pisemności, który warunkuje jej ważność, gdyż postanowień o zakazie konkurencji nie wolno domniemywać.
Z odszkodowaniem
Drugi rodzaj to umowa o zakazie konkurencji obowiązująca po ustaniu stosunku pracy. Tę można podpisać jedynie z takim pracownikiem, który ma dostęp do ważnych informacji dotyczących przedsiębiorstwa, których ujawnienie naraziłoby pracodawcę na szkodę. Najczęściej obejmuje się nią członków zarządu lub kadrę kierowniczą. Może też odnosić się do pracowników mających dostęp do najnowszych technologii lub zaznajomionych z cennymi danymi handlowymi. Mimo że taki zakaz zaktualizuje się dopiero po ustaniu zatrudnienia, należy go przyjąć w czasie trwania umowy (a zatem z pracownikiem, a nie byłym pracownikiem).
Drugi typ zakazu różni się od pierwszego także tym, że szef musi wypłacać pracownikowi odszkodowanie za to, że powstrzymuje się on od czynności konkurencyjnych. Nie może być ono niższe niż 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez zatrudnionego przed ustaniem stosunku pracy. Wypłaca się je przez okres odpowiadający obowiązywaniu zakazu konkurencji.
Zryczałtowana kara
Kolejną istotną różnicą jest możliwość zastrzeżenia kary umownej na wypadek, gdyby były pracownik naruszył postanowienia zakazu. Pracodawcy stosują takie zastrzeżenia umowne, choć kodeks pracy wprost nie umożliwia użycia takiej „zryczałtowanej kary". To dyskusyjne zagadnienie, tym bardziej że co do zasady kodeks ten limituje odpowiedzialność pracownika. Mimo że tu mielibyśmy do czynienia z byłym pracownikiem, to zakaz konkurencji jest immanentnie związany ze stosunkiem pracy i choćby dlatego uregulowano go w kodeksie pracy. Także spory dotyczące zakazu konkurencji rozstrzygają sądy pracy.
Trudno wykazać
Ponieważ regulacja zakazu konkurencji w kodeksie pracy nie jest pełna, dopuszcza się jej uzupełnianie unormowaniami kodeksu cywilnego, jeśli nie są sprzeczne z zasadami prawa pracy (art. 300 k.p.). Przepisy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy nie zawierają szczegółowych regulacji o odszkodowaniu. Stąd pracodawca, wobec którego złamano zakaz konkurencji, może dochodzić go na zasadach odpowiedzialności kontraktowej wynikającej z art. 471 k.c. w związku z art. 300 k.p. W postępowaniu sądowym musi wykazać szkodę, związek przyczynowy, niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez pracownika.
