Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Treść umowy o zamówienie publiczne - jakie sš ograniczenia

Adobe Stock
Zamawiajšcy nie ma dowolnoœci w formułowaniu treœci umowy o zamówienie. Ograniczenia wynikajš z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 139 ustawy Prawo zamówien publicznych (dalej ustawy Pzp), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiš inaczej. Zatem umowy o zamówienie publiczne, które co do zasady podlegajš regułom prawa cywilnego, doznajš jednoczeœnie ograniczeń wynikajšcych z treœci ustawy Pzp. Poważnych ograniczeń doznaje w szczególnoœci zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego.

Hamulce swobodnego kontraktowania

Powody ograniczenia zasady swobody kontraktowania w obszarze zamówień publicznych zostały wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16. Izba argumentowała, że zamawiajšcy na etapie opisywania warunków udziału w postępowaniu, ma obowišzek ukształtowania ich w taki sposób, aby spełniały jego (zamawiajšcego) cel, który musi wykazywać się szczególnš dbałoœciš o racjonalne wydatkowanie œrodków publicznych oraz zapewnieniem należytego wykonania umowy. Istotnym elementem jest również opisanie warunków kontraktowych w sposób, który nie będzie naruszał zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zdaniem KIO, zamawiajšcy ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczš jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie zamawiajšcego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiajšcy nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z niš, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Ograniczenia zamawiajšcego wynikajšce wprost z ustawy Pzp dotyczš m.in.:

- zakresu swobodnego wyboru kontrahenta,

- braku możliwoœci wyboru formy, w jakiej umowa zostanie zawarta,

- terminów obowišzywania umowy,

- zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- podwykonawstwa oraz, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treœci oferty.

Wybór kontrahenta

Zamawiajšcy nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego z dowolnym podmiotem œwiadczšcym dany rodzaj usług, robót budowlanych czy dostaw. Umowa może być zawarta wyłšcznie z wykonawcš wybranym zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Najczęœciej będzie to wykonawca wybrany w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Powyższa zasada oznacza, że zamawiajšcy w momencie sporzšdzania umowy nie wie, z kim finalnie jš zrealizuje.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być zawarta w formie pisemnej. Zamawiajšcy nie ma możliwoœci wyboru innej formy, gdyż sankcjš za niedochowanie pisemnej formy umowy w sprawie zamówienia publicznego jest jej nieważnoœć. Do zachowania pisemnej formy umowy wystarczajšce jest złożenie własnoręcznego podpisu pod jej treœciš.

Zmiana umowy, chociaż nie wynika to wprost z przepisów ustawy Pzp, powinna być dokonana także w formie pisemnej pod rygorem jej nieważnoœci. Takš opinię wyraził również Sšd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 8 lipca 2015r., sygn. akt I ACa 98/15.

Okres obowišzywania zamawiajšcy zawiera umowę na czas okreœlony, co do zasady, nie dłuższy niż 4 lata. Ustawa Pzp nie ogranicza zamawiajšcego w zakresie sposobu okreœlenia terminu realizacji umowy. Okres ten może być wyrażony liczbš dni, miesięcy lub lat, a także poprzez wskazanie konkretnej daty lub przyszłego zdarzenia o charakterze pewnym.

Możliwoœć zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata dotyczy przypadków, gdy jej przedmiotem sš œwiadczenia okresowe lub cišgłe, zaœ wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędnoœci kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnoœciami płatniczymi zamawiajšcego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Również œwiadczenia jednorazowe, których realizacja wymaga długiego okresu (np. inwestycja budowlana) wyłšczone sš spod czteroletniego ograniczenia.

Ponadto, jeżeli zamawiajšcy planuje zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zobowišzany jest do zawarcia postanowień okreœlajšcych zasady wprowadzania zmian wysokoœci wynagrodzenia należnego wykonawcy, o ile zmiany te będš miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Sš to:

- zmiany stawki podatku od towarów i usług,

- zmiany wysokoœci minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokoœci minimalnej stawki godzinowej,

- zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokoœci stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Wprowadzenie do umowy ww. postanowień jest obowišzkiem zamawiajšcego, co potwierdza wyrok KIO z 16 marca 2015 r., sygn. KIO 413/15. Izba uznała w nim, że zamawiajšcy winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia okreœlajšce zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnoszšce się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowišzków dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokoœci.

W œciœle okreœlonych przypadkach zamawiajšcy może wyjštkowo zawrzeć umowę na czas nieoznaczony, gdy przedmiotem umowy jest dostawa wody, energii, gazu, ciepła lub odprowadzanie œcieków.

Zmiana treœci

Zamawiajšcy nie ma możliwoœci wprowadzenia dowolnej zmiany w postanowieniach zawartej umowy. Żeby mógł to zrobić, po pierwsze, musi w projekcie umowy przewidzieć okolicznoœci, których wystšpienie będzie umożliwiało modyfikację zawartej umowy, co więcej, zmiany te nie mogš być istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotnš w sytuacji, kiedy m.in. wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie również innych oferentów, a także gdy modyfikuje równowagę ekonomicznš umowy na korzyœć wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Po drugie, zmiana umowy wymaga zgody obu stron, a więc zarówno zamawiajšcego, jak i wykonawcy na dokonanie modyfikacji pierwotnych warunków umowy.

Zabezpieczenie wykonania

Zamawiajšcy nie musi, ale może, a gdy wartoœć zamówienia jest wysoka powinien żšdać wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Jeżeli zamawiajšcy zdecyduje się na żšdanie wniesienia zabezpieczenia umowy, to już w zakresie okreœlenia chociażby wysokoœci, formy wniesienia i terminu zwrotu zabezpieczenia pozostaje ograniczony przepisami ustawy Pzp, które doœć szczegółowo te kwestie regulujš.

Przykładowo, zamawiajšcy nie może okreœlić wysokoœci zabezpieczenia należytego wykonania umowy, na poziomie wyższym niż maks. 10 proc. ceny całkowitej, podanej w ofercie albo maksymalnej wartoœci nominalnej zobowišzania zamawiajšcego, które wynika z umowy.

Zamawiajšcego ograniczajš również terminy zwrotu zabezpieczenia. Zgodnie z ustawš Pzp, zamawiajšcy zwraca zabezpieczenie wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiajšcego za należycie wykonane, zaœ kwotę pozostawionš na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi (kwota ta nie może przekraczać 30 proc. wysokoœci zabezpieczenia) zwracana jest nie póŸniej niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

Postanowienia dotyczšce podwykonawstwa

W umowach o roboty budowlane zamawiajšcego obowišzujš jeszcze większe ograniczenia w zakresie swobody konstruowania postanowień umowy. Sš one zwišzane z ustawowym obowišzkiem wprowadzenia do umowy wielu postanowień wskazanych wprost w art. 143d ustawy Pzp.

Żeby spełnić ten obowišzek, zamawiajšcy w umowie o roboty budowlane musi zawrzeć postanowienia odnoszšce się do podwykonawców. Dotyczš one:

- obowišzku przedkładania przez wykonawcę zamawiajšcemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sš roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poœwiadczonej za zgodnoœć z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sš roboty budowlane, i jej zmian,

- wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiajšcego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sš roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sš roboty budowlane, i do jej zmian,

- obowišzku przedkładania przez wykonawcę zamawiajšcemu poœwiadczonej za zgodnoœć z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem sš dostawy lub usługi, oraz ich zmian,

- zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzajšcych zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

- terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy,

- zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Ponadto zamawiajšcy ma ustawowy obowišzek zawarcia w umowie o roboty budowlane postanowień o karach umownych. Zamawiajšcy ma możliwoœć samodzielnego okreœlenia ich wysokoœci lub sposobu wyliczenia, zatem mogš to być kary zryczałtowane lub naliczane, jako procent od podstawy wynagrodzenia. Jednak przyczyny naliczenia kar umownych ustawodawca wskazał wprost, i sš to kary umowne z tytułu:

- braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

- nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem sš roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

- nieprzedłożenia poœwiadczonej za zgodnoœć z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

- braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Wszystkie powyższe ograniczenia występujš na etapie sporzšdzania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie odbierajš zamawiajšcemu roli gospodarza postępowania, który ma prawo, zgodnie ze swoimi zamierzeniami i potrzebami, formułować postanowienia umowy. Jednoczeœnie należy mieć na uwadze to, że działania zamawiajšcego na etapie sporzšdzania umowy podlegajš konkretnym ograniczeniom. Prawa i obowišzki zamawiajšcego okreœlajš wytyczne zawarte w ustawie Pzp, których zamawiajšcy musi œciœle przestrzegać.

Sš one bardzo szczegółowe, co niejednokrotnie skutkuje tym, że zamawiajšcy przenosi je w oryginalnym brzmieniu do projektu przygotowywanej umowy. To z kolei sprawia, że większoœć umów stosowanych w ramach zamówień publicznych jest do siebie bardzo podobna, a zawarte w nich postanowienia majš często identyczne brzmienie. Z jednej strony można traktować to jako ułatwienie z uwagi na pewnego rodzaju standaryzację zapisów w tego typu umowach. Z drugiej strony, bioršc pod uwagę różnorodnoœć potrzeb zamawiajšcego odnoœnie zakresu i sposobu realizacji przedmiotu umowy, może to stanowić utrudnienie.

Joanna Hołowińska, adwokat w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Wzór umowy bez negocjacji

Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego niemal w całoœci kształtowane sš przez zamawiajšcego, który wszczynajšc postępowanie sporzšdza jej projekt. W trakcie postępowania wykonawcy majš możliwoœć zadawania pytań do zamawiajšcego. Jest to często wykorzystywany sposób wpływania na postanowienia umowy. Nieczęsto się jednak zdarza, aby zamawiajšcy zmienił postanowienia zawarte w projekcie umowy.

W jednym z wyroków, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Wzór umowy nie podlega negocjacjom, ewentualne zmiany następujš w sformalizowanym trybie wyjaœnień treœci siwz lub w wyniku wniesienia œrodków ochrony prawnej. W tym kontekœcie umowa w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, w której zamawiajšcy ustalił treœć wzoru umowy, może być uznana za sui generis umowę adhezyjnš, zawieranš przez przystšpienie, bez możliwoœci negocjacji jej treœci po złożeniu oferty." (wyrok KIO z 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09).

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL