Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Sędziowie i sšdy

Sšd nie może na siłę szukać paragrafu

123RF
Jakiż to problem stworzyć w ustawie odrębne przestępstwo, gdy obowišzujšce prawo nie nadšża za rzeczywistoœciš?

Z wielkim zainteresowaniem zapoznałem się z polemicznymi argumentami panów Mikołaja Małeckiego i Pawła Marcina Dudka w odniesieniu do artykułu opublikowanego w ,,Rzeczy o Prawie" z 12 grudnia 2017 r., (www.rp.pl/Prawo-karne/301139994-Platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html, http://www.rp.pl/Rzecz-o-prawie/312169970-Czy-platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html), zawierajšcym moje krytyczne uwagi do tezy wyrażonej w wyroku Sšdu Najwyższego z 22 marca 2017 r., sygn. akt III K 346/16, jakoby płatnoœć zbliżeniowa kartš dokonana przez osobę nieuprawnionš, stanowiła przestępstwo kradzieży z włamaniem w rozumieniu art. 279 § 1 k.k. Argumentacja przedstawiona w artykule niewštpliwie wywołała œrodowiskowš dyskusję, o czym œwiadczš nie tylko dysputy w bliskim mi œrodowisku sędziowskim, ale przede wszystkim liczne wypowiedzi szanownych czytelników na forach internetowych.

Polemikę moich adwersarzy, reprezentujšcych naukę prawa, pt. „To kradzież z włamaniem" w „Rzeczpospolitej" z 9 stycznia 2018 r. mogę zatem poczytywać sobie za zaszczyt. To dobrze, że dyskursy jurydyczne w tych trudnych czasach wykraczajš poza problematykę konstytucyjno-ustrojowš. Dobrze też, że wychodzš z gabinetów naukowych oraz sędziowskich sal narad i prowadzone sš w języku dla laika zrozumiałym.

Bardzo się niepokoję

Zasadniczy problem, jaki dostrzegam w afirmowanej przez autorów tezie, że płatnoœć zbliżeniowa cudzš kartš to kradzież z włamaniem, jest poglšd, że ,,włamanie" i ,,zabieranie" to pojęcia języka prawnego, rozumiane odmiennie niż w ogólnym języku polskim. Czynišc to pod pretekstem argumentacji leksykalnej (zwišzanej ze słownictwem), nie udzielajš jednak oni odpowiedzi na podstawowe pytanie: skšd czerpiš upoważnienie do stawiania takiej tezy?

Czy aby ich poglšd nie stoi w kolizji z zakazem analogii i wykładni rozszerzajšcej w prawie karnym? O ile zgodzić się można, że zdefiniowana przez art. 115 § 9 k.k. ,,rzecz ruchoma" wykracza poza jej rozumienie cywilistyczne i należy do pojęć języka prawnego, o tyle muszę już stanowczo zaprotestować przeciwko nadawaniu kodeksowym wyrazom innych znaczeń, niż wynikajš z ich powszechnego rozumienia.

Taka interpretacja jest sprzeczna z dyrektywš domniemania języka potocznego w procesie wykładni prawa, a wręcz niebezpieczna dla zasady okreœlonoœci przestępstwa w ustawie. Od dawna podnosi się w doktrynie, że dopuszczalne jest takie interpretowanie tekstu ustawy, którego wynik mieœci się w obszarze wyznaczonym przez powszechne znaczenie interpretowanego pojęcia.

Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie dla wypełnienia luki w ustawie nowych znaczeń interpretowanych pojęć jedynie na użytek prawa karnego (por. ,,Komentarz do kodeksu karnego" pod red. K. Buchały, Warszawa 1994, str. 23, t. 46). Nie da się zatem – w œwietle zasady nullum crimen sine lege scripta, która stanowi, że przestępstwem jest czyn zapisany w ustawie, obronić wyrażanego przez autorów poglšdu, że ,,włamanie" – oczywiœcie w rozumieniu nadanym przez art. 279 § 1 k.k. – może polegać na wdarciu się do zamkniętego pomieszczenia albo do miejsca stanowišcego ,,surogat pomieszczenia", którym sš systemy informatyczne. Doprawdy w systemach informatycznych trudno dopatrzyć się chociażby namiastki pomieszczenia, tak jak w płatnoœci oryginalnš kartš z oryginalnym zabezpieczeniem ,,przełamania" zabezpieczeń informatycznych.

Już w pod koniec XIX w. dwa senaty (składy) karne Sšdu Najwyższego Niemiec wypowiedziały się stanowczo przeciwko uznaniu zaboru energii elektrycznej za kradzież w rozumieniu kodeksu karnego. Sędziowie stanęli w obronie gwarancyjnej zasady, będšcej kamieniem węgielnym prawa karnego, która głosi, że nikt nie może być pocišgnięty do odpowiedzialnoœci karnej za czyn uprzednio nieokreœlony w ustawie i niezagrożony odpowiedniš sankcjš. Efektem było uchwalenie w 1900 r. specjalnej ustawy, która penalizowała tzw. kradzież energii (cyt. za: Tadeusz Cyprian, ,,Postęp techniczny a prawo karne", PWN Warszawa 1966, str. 9).

Przestępstwo kradzieży kwalifikowanej przez włamanie wprowadzone zostało do polskiego systemu prawnego od 1970 r. (patrz art. 208 k.k. z 1969 roku). Do dnia dzisiejszego norma przewidujšca tę postać kradzieży nie uległa zmianie pod względem leksykalnym (art. 279 § 1 k.k. – ,,Kto kradnie z włamaniem, podlega karze pozbawienia wolnoœci od roku do lat 10"), pominięto natomiast postać tzw. kradzieży szczególnie zuchwałej. Od czasu wejœcia w życie kodeksu z 1969 r. przez dziesięciolecia ukształtowały się poglšdy orzecznictwa i doktryny – których ze względu na brak miejsca i potrzeby nie będę tu przytaczał – że przez włamanie rozumie się wdarcie do zamkniętego pomieszczenia poprzez usunięcie przeszkody materialnej i użycie siły fizycznej – w celu dokonania kradzieży. Kradzież natomiast od zawsze była traktowana jako pozbawienie właœciciela władztwa nad rzeczš i objęcie jej we własne posiadanie. Jak można więc, bez uprzedniego dokonania zmiany normatywnej, kwalifikować pod identyczny przepis zachowania pod względem przedmiotowym tak skrajnie odmienne, jakimi sš kradzież z włamaniem i zapłata zbliżeniowa cudzš kartš? Wydaje się, że autorzy polemiki nie dostrzegajš tego problemu. Wyrażone przez nich tezy: ,,Nie jest więc tak, że przepisy karne nie przystajš do zmieniajšcej się rzeczywistoœci" i że ,,Wszystko zależy od ich interpretacji, uwzględniajšcej rozwój techniki", budzš mój głęboki niepokój, oparty na tych samych podstawach co sprzeciw sędziów niemieckiego Sšdu Najwyższego wyrażony 120 lat temu. Tam szybko doprowadził on do zmian w prawie, w imię zasady okreœlonoœci przestępstwa w ustawie (w Polsce kradzież energii została stypizowana jako odrębne przestępstwo w art. 278 § 4 k.k. blisko sto lat póŸniej – w k.k. z 1997 r.).

Byt przestępstwa nie może zależeć od tego, co wymyœli interpretator, dostosowujšc znaczenie słów i okreœleń do zmienionej rzeczywistoœci, lecz od tego, czy czyn wyczerpuje znamiona zapisane w ustawie karnej obowišzujšcej w dacie jego popełnienia. Na tym polega gwarancyjna funkcja prawa karnego materialnego. Historia zna aż za dużo przypadków, kiedy treœć przepisu była wypełniana przez organy majšce stać na straży prawa wbrew opisanym wyżej zasadom. Sšd Najwyższy–Izba Wojskowa w wyroku z 13 kwietnia 1983 r., sygn. akt RW 214/83 (OSNKW z 1983 r., z. 10–11, poz. 87) stwierdził, że ,,ukrywanie sprawcy przestępstwa" okreœlone w art. 252 k.k. może przybrać formę nie tylko ukrywania fizycznego, ale również ukrywania słownego (sic!), które okreœlił ukrywaniem ,,intelektualnym"... W praktyce znane były przypadki, że za ulotkę np. o treœci ,,WRON-a skona" czy ,,Solidarnoœć walczy" można było trafić do więzienia pod zarzutem popełnienia przestępstwa z art. 48 ust. 2–4 dekretu z 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym, penalizujšcego rozpowszechnianie fałszywych wiadomoœci mogšcych wywołać niepokój publiczny. Porównania te w obecnej rzeczywistoœci prawnej sš niewštpliwie przesadzone, pokazujš jednak najdobitniej istotę problemu...

Wypadek to nie zabójstwo

Rację majš autorzy polemiki, że dokonana 27 kwietnia 2017 r. nowelizacja art. 115 § 9 k.k., w której do definicji rzeczy ruchomej wpisano œrodek pieniężny zapisany na rachunku, problemu nie rozwišzuje, skoro sporny wyrok Sšdu Najwyższego zapadł przed tš datš.

Nie jestem w stanie natomiast zgodzić się z konkluzjš, że ,,językowe reguły wykładni potwierdzajš, że mamy do czynienia z kradzieżš z włamaniem". Stwierdzenie, że ,,przeciętny użytkownik języka polskiego bez wštpliwoœci uzna kradzież œrodków zgromadzonych na swoim koncie za kradzież ,,pieniędzy", czyli pełnoprawnej rzeczy ruchomej, a nie za „przywłaszczenie prawa", nosi cechy argumentacji quasi-scholastycznej: najpierw przyjmuje się tezę, że zaistniała kradzież (w rozumieniu prawnokarnym), a potem, że za takš kradzież uzna go właœciciel rachunku. Wszak rodzina ofiary œmiertelnego wypadku drogowego również używa potocznego okreœlenia, że sprawca ,,zabił" na pasach ich krewnego, ale czy takie okreœlenie może dla prawnika stanowić chociażby asumpt do przemyœleń nad zmianš kwalifikacji prawnej czynu z art. 177 § 2 k.k. (wypadek drogowy z następstwem œmiertelnym) na art. 148 § 1 k.k. (zabójstwo)?

Ostatnia kwestia dotyczy odrzucenia przez autorów sugerowanej przeze mnie koncepcji, by płatnoœć za towar cudzš, oryginalnš kartš płatniczš przez osobę nieuprawnionš traktować w kategoriach oszustwa, a nie kradzieży z włamaniem. Wywodzš oni, że kasjer, udostępniajšcy sprawcy terminal, w ogóle nie rozporzšdza cudzym mieniem. Trudno się z tš tezš zgodzić. Istnieje wprawdzie niepisane domniemanie, że ten, kto posługuje się kartš, ma do tego uprawnienie i zwykle kasjer nie ,,legitymuje" klientów, jednak ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 2003) przewiduje możliwe sposoby reakcji na płatnoœci ,,podejrzanš" kartš czy ,,podejrzanš" osobę (patrz m.in. art. 59 b, e i f cyt. ustawy). Kasjer nie ma więc prawa – bez narażenia się samemu na odpowiedzialnoœć karnš co najmniej za pomocnictwo – udostępnić terminalu osobie, o której z góry wie, że używa ona cudzej karty (np. widział, że karta przed chwilš została skradziona). Udostępnienie terminala uruchamia machinę płatnoœci i doprowadza do obcišżenia rachunku właœciciela karty okreœlonš kwotš na rzecz sprzedawcy. Zaiste, dlaczego autorzy nie widzš w tym zachowaniu czynnoœci polegajšcej na rozporzšdzeniu mieniem?

Końcowa częœć polemiki moich adwersarzy zawiera natomiast argumenty, które paradoksalnie wzmacniajš tezę, że prawo karne jednak nie nadšża za zmieniajšcš się rzeczywistoœciš technologicznš.

Autorzy podajš ku temu doskonały przykład, kiedy w transakcji zbliżeniowej nie występuje po drugiej stronie jakakolwiek osoba, tylko automat, np. biletowy, którego nie można przecież doprowadzić do niekorzystnego rozporzšdzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. Ich zdaniem tego typu luka – przy przyjęciu mojego poglšdu odnoœnie do kwalifikacji prawnej czynu jako oszustwa – prowadziłaby do rozstrzygnięć niesprawiedliwych.

W pełni się z nimi zgadzam. Tyle tylko, że do likwidowania prawnokarnych dysonansów, wywołujšcych niekorzystne konsekwencje natury aksjologicznej, jest właœnie ustawodawca, który musi odpowiednio szybko reagować na zmieniajšcš się rzeczywistoœć. Reagować tak samo jak ustawodawca niemiecki jeszcze w 1900 r. czy polski – dopiero w 1997 r. Skoro pojawiły się nowe, niekorzystne zjawiska w tej rzeczywistoœci, które należy objšć penalizacjš, nie można ich – bez narażenia się na zarzut niekorzystnej dla oskarżonego wykładni kreatywnej – na siłę kwalifikować pod istniejšce przepisy, nieprzystajšce do tych zachowań.

Dzielš włos na czworo

Przepisy prawa karnego materialnego nie mogš funkcjonować w oderwaniu od realiów i osišgnięć cywilizacyjnych. Realia te zmieniajš się, ewoluujš, zatem ewolucji tej muszš podlegać normy prawne regulujšce okreœlone wzorce postępowania. Zbyt często się zdarza, że w obliczu braku reakcji ustawodawcy to od sšdów i orzekajšcych w nich sędziów oczekuje się sprawiedliwego, adekwatnego do szkodliwoœci czynu rozstrzygnięcia. Sšd nie może jednak – używajšc kolokwializmu – ,na siłę szukać paragrafu, by sprawcę skazać. Jaki jest problem, by stworzyć w ustawie odrębne przestępstwo polegajšce na nieuprawnionym skorzystaniu z cudzych œrodków poprzez użycie karty bankomatowej i nie sadzać na jednej ławie oskarżonych włamywacza wyposażonego w łom czy siekierę oraz ,,włamywacza" dysponujšcego jedynie kodem PIN?

Problemem polskiego systemu prawa karnego jest brak elastycznoœci, co wišzało się nie tylko z deficytem reakcji na szybkie zmiany społeczne, ale również pasywnoœciš w likwidowaniu anachronizmów. Przykładowo wskazać można na przepis art. 222 k.k. z 1969 roku okreœlajšcy przestępstwo tzw. spekulacji, który obowišzywał aż do 1 wrzeœnia 1998 roku (!). Przepis ten, gdyby był w rzeczywistoœci stosowany – a tak w państwie prawa przecież być powinno – skutecznie zahamowałby wszelkie reformy, na których opiera się gospodarka rynkowa, a ludzi przedsiębiorczych powsadzał do więzień. Wszak penalizował on zachowania stanowišce istotę tej gospodarki, a polegajšce na kupowaniu towarów w celu ich odsprzedaży z zyskiem, co stanowi przecież sens każdej działalnoœci handlowej.

Żaden sšd, nawet najwyższego szczebla, ani żaden najwybitniejszy nawet przedstawiciel nauki nie może uzurpować sobie prawa do kreatywnej wykładni prawa karnego materialnego, którego istotš jest przecież gwarancyjny, ,,pisany" charakter. Inaczej rzecz się ma, jeœli chodzi o przepisy procesowe, które odgrywajš rolę służebnš wobec rozwišzań materialnoprawnych. Tutaj zbyt często dominuje formalistyczne, dogmatyczne postrzeganie tych przepisów jako wartoœci samej w sobie, a juryœci uważajšcy się za wybitnych procesualistów zatracajš się w dzieleniu włosa na czworo. Gubiš po drodze rzeczywistš misję, której prawo ma służyć, a którš jest umykajšca gdzieœ sprawiedliwoœć... Problemy te poruszałem w poprzednich swoich artykułach (http://www.rp.pl/Rzecz-o-prawie/311079907-Dariusz-Czajkowski-Sprawiedliwosc-w-procesie-coraz-czesciej-przegrywa.html, http://www.rp.pl/Opinie/301029993-Wiecej-rozsadku-sedziowie---sedzia-o-sprawiedliwych-procesach.html), do których lektury serdecznie Czytelników zachęcam.

Autor jest sędziš Sšdu Apelacyjnego w Białymstoku, przewodniczšcym II Wydziału Karnego. W latach 2012–2015 orzekał w Sšdzie Najwyższym jako sędzia delegowany

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL