To żadna kradzież
Płatność zbliżeniowa kartą dokonana przez osobę nieuprawnioną, nie stanowi przestępstwa kradzieży z włamaniem, o którym mowa w art. 279 § 1 k.k. i w ogóle nie stanowi żadnej kradzieży w języku prawnym, rozumianej klasycznie jako zabór mienia w celu przywłaszczenia (vide brzmienie art. 278 § 1 k.k.). Z opisu czynu przypisanego w orzeczeniach obu sądów rozpoznających sprawę, których kwalifikację jako kradzież z włamaniem Sąd Najwyższy zaaprobował, wynika przecież, że oskarżony użył cudzej karty w transakcji zbliżeniowej, płacąc w ten sposób za zakupiony towar. Doprawdy, nie sposób dopatrzyć się w takim działaniu przedmiotowych elementów ,,kradzieży pieniędzy", oczywiście w rozumieniu normatywnym.
To rodzaj infekcji
Należy zwrócić uwagę, że klasyczna kradzież z włamaniem od strony przedmiotowej ma niewiele wspólnego z działaniem polegającym na przełamaniu zabezpieczeń informatycznych, chroniących dostęp do środków deponowanych na rachunkach bankowych. Jedyny – jak się wydaje – łącznik, którego doszukać się można w obu rodzajach zachowania, ma charakter leksykalno-semantyczny. Chodzi o zwrot ,,włamanie", który oznaczać może zarówno fizyczne przełamanie zabezpieczeń chroniących dostęp do mienia w celu jego kradzieży, jak i pokonanie zabezpieczeń chroniących dostęp do danych informatycznych (patrz internetowy Słownik Języka Polskiego PWN, https://sjp.pwn.pl). Wydaje się jednak, że podobieństwo językowe określeń używanych na opisanie krańcowo odmiennych zjawisk zachodzących w świecie realnym to stanowczo za mało, by determinowało ono rozumowanie jurydyczne. Zachowanie sprawcy klasycznej kradzieży z włamaniem i osoby dokonującej nieuprawnionej transakcji zbliżeniowej kartą płatniczą na szkodę właściciela tej karty są tak dalece odmienne, że nie można ich analizować w kontekście tej samej normy prawnokarnej. Uciekając się do pewnej przesady, tę niezgodność znaczeniową można porównać z wirusem wywołującym infekcję organizmu oraz z wirusem komputerowym.
Przypomnieć należy, że w realiach faktycznych rozpoznawanej przez Sąd Najwyższy sprawy oskarżony został uznany za winnego działania polegającego na pokonaniu zabezpieczeń elektronicznych poprzez włamanie się do systemu bankowego, a następnie dokonania kradzieży pieniędzy stanowiących płatność za zakupiony towar.
Przy uznaniu takiego zachowania za kradzież kwalifikowaną z art. 279 § 1 k.k. nasuwa się spostrzeżenie, że koniecznym, przedmiotowym znamieniem kradzieży mienia jest jego zabór. Zabór ten, rozumiany jako istota kradzieży, polega na wejściu w posiadanie rzeczy, która była we władaniu innej, uprawnionej osoby (patrz Kodeks karny. Komentarz pod red. R. Stefańskiego, C.H.Beck, 2017 komentarz do art. 278 k.k.). Oznacza on zatem bezprawne wyjęcie rzeczy z władztwa dotychczasowego posiadacza wbrew jego woli i objęcie rzeczy we własne władanie. Aby zatem można było mówić o zaborze, rzecz musi być najpierw we władaniu innej niż sprawca osoby (Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz do artykułów 222–316 pod red. M. Królikowskiego i hab. R. Zawłockiego, C.H. BECK 2017).
Czy rzeczywiście osoba dokonująca płatności zbliżeniowej cudzą kartą płatniczą bez zgody osoby uprawnionej na jakimkolwiek etapie swojego działania dokonuje ,,zaboru" pieniędzy z rachunku? A może po prostu wprowadza w błąd sprzedawcę co do rzekomego uprawnienia posługiwania się kartą i po udostępnieniu mu terminala płatniczego powoduje za jej nieświadomym pośrednictwem oszukańcze, bezprawne rozporządzenie środkami znajdującymi się na rachunku bankowym innej osoby, w celu zapłaty za towar?
Przestępstwa są tylko w ustawie
Z powyższych wywodów jasno wynika moja intencja kwalifikowania tego rodzaju zachowań jako przestępstw wyczerpujących znamiona oszustwa z art. 286 § 1 k.k., a nie kradzieży z włamaniem. Doprawdy, w przedstawieniu sprzedawcy do zapłaty karty płatniczej innej osoby nie sposób – poza działaniem oszukańczym – dopatrzyć się jakiegokolwiek ,,włamania", czy nawet ,,przełamywania" zabezpieczeń elektronicznych, skoro zarówno sama karta, jak i zapisane na niej zabezpieczenia są oryginalne i nie wymagają jakiejkolwiek ingerencji osoby posługującej się tym elektronicznym instrumentem płatniczym.
