W 1973 r. orzeczeniem Roe v. Wade Sąd Najwyższy dostrzegł w prawie do prywatności swobodę decydowania o dokonaniu aborcji, i tak uczynił niekonstytucyjnymi obowiązujące od niepamiętnych czasów prawo wielu stanów, które aborcji zakazywało. W tym roku orzeczeniem Obergefell v. Hodges prawnicza arystokracja USA zadeklarowała swobodę zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci, czym podważyła konstytucyjność prawodawstwa stanowego, które takich małżeństw nie uznawało. Oba orzeczenia są wyrazem aktywizmu sędziowskiego, silnie krytykowanego przynajmniej z dwóch powodów: konieczności respektowania demokratycznych decyzji podejmowanych przez poszczególne stany oraz braku uprawnień ustrojodawczych Sądu Najwyższego. Odmówił on uznania kary śmierci za niezgodną z konstytucją, gdyż ustawa zasadnicza w tej kwestii milczy. Jeśli ktoś chce zakazu, powinien przekonać współobywateli własnego stanu, co w większości się udało. To w Europie powtarzane bywa przekonanie, że gdy jakieś rozwiązanie obowiązuje np. do Odry, po drugiej stronie rzeki musi być taka sama regulacja. Jeśli Kalifornia chce mieć benzynę ekologicznie bardziej przyjazną, ale droższą, kto miałby narzucić podobną decyzję innym stanom?
W 1803 r. Sąd Najwyższy USA ogłosił się powołanym do interpretacji konstytucji, z czym nikt nie dyskutuje. Ale co innego interpretować, a co innego tworzyć prawo – także w systemie anglosaskim,w którym obowiązują precedensy. Sądowi wolno powiedzieć, jakie jest prawo, ale nie jakim być powinno. Zachwianie porządku widać na przykładzie dwóch orzeczeń, które powołują się na XIV poprawkę: pierwszym Sąd Najwyższy wprowadził aborcję, drugim abortował tradycyjne rozumienie małżeństwa. Wszystko zaś sprowadza się do hierarchii źródeł prawa i kwestii przedstawicielstwa.
Gdy w lecie osiem lat temu wiadomo było, że od października rozpocznę wykłady na Uniwersytecie Jagiellońskim, wielu absolwentów opowiadało mi o nauczaniu tam prawa rzymskiego. Tak też było z uwagą wybitnego i zacnego profesora. Dziwiło go, że większość zajęć dotyczyła źródeł prawa, a np. o sposobach przeniesienia własności dowiedział się dopiero na prawie cywilnym. Wydało mi się słusznym nie przywiązywać wielkiej wagi do hierarchii źródeł starożytnego prawa, ale chyba nie miałem racji. Rzymianie, nazywani Amerykanami antyku, uczą szacunku dla porządku źródeł prawa.
W Rzymie najważniejsze były ustawy zgromadzeń ludowych, które zrównały ze swoimi leges plebiscyty, czyli postanowienia zebrań plebejuszy. Arystokratyczny senat wydawał consulta, a więc tylko zalecenia. Udzielał wskazówek i konsultacji wiążących mocą autorytetu, który jednak nie mógł się narzucać ustawom. Cesarz pojawił się jako podmiot kontrolujący m.in. senat. Najwygodniej było mu tworzyć prawo z jego pomocą. Senatus consulta nie miały mocy ustaw. Sytuacja zmieniła się w II poł. I w., choć jeszcze 100 lat później dyskutowano, czy aby na pewno uchwały senatu wiążą tak jak leges. Paradoks polegał na tym, że senat zyskał władzę ustawodawczą, aby wkrótce stracić ją całkowicie na rzecz cesarzy. Pod koniec II w. powoływano jako źródło prawa tylko mowę cesarza w senacie.
W doktrynie amerykańskiego prawa konstytucyjnego nie ma wątpliwości, że Sądu Najwyższego nie formuje się na zasadzie demokratycznego przedstawicielstwa. Głośniej niż kiedykolwiek padają pytania o to, kto dał zasiadającej w nim trójce Żydów i szóstce katolików prawo do przejmowania uprawnień prawotwórczych. Odpowiedź daje praktyka i procedura: władzę biorą sobie sami – treść orzeczeń to pochodna głosowania w łonie dziewiątki prawników. I wystarczy ich piątka. Ktoś w końcu musi zdecydować. Czy jednak w każdej kwestii wolno im głosować? Czy to jeszcze demokracja czy już krytokracja? Rządy sędziów to nie to samo co rządy prawa. Warto o tym myśleć i u nas, skoro niejeden polski polityk postrzega Trybunał Konstytucyjny jako trzecią izbę parlamentu, a wielu europejskich sędziów aktywnie zazdrości amerykańskim kolegom ich władzy.
