Koncesja na roboty budowlane i usługi na nowych zasadach

Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna") uchyla dotychczas obowiązującą ustawę z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna z 2009 r."). Wprowadzenie nowej ustawy wynika z konieczności implementacji do polskiego porządku prawnego uregulowań dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji („dyrektywa koncesyjna"). To pierwsza unijna dyrektywa regulująca w sposób kompleksowy zasady zawierania umów koncesji na roboty budowlane lub usługi – wcześniej przepisy państw członkowskich Unii Europejskiej dotyczące udzielania koncesji nie były harmonizowane na poziomie unijnym (inaczej niż ma to miejsce w przypadku zamówień publicznych).

Co warte podkreślenia, zmiany wprowadzane ustawą koncesyjną będą miały znaczenie nie tylko dla przedsięwzięć o charakterze „czysto" koncesyjnym, ale także dla projektów realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego, bowiem postępowanie na wybór partnera prywatnego, w zależności od modelu jego wynagradzania, może być prowadzone albo w oparciu o przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („ustawa PZP") albo właśnie na podstawie przepisów o udzielaniu koncesji.

Poniżej omówimy kilka zasadniczych zmian wprowadzanych przez ustawę koncesyjną. Jako że niniejszy artykuł ma na celu ogólne przedstawienie zakresu wprowadzanych modyfikacji, bardziej szczegółowy opis części zmian zostanie przedstawiony w kolejnych artykułach niniejszego cyklu poświęconego nowej ustawie koncesyjnej.

Koncesje w działalności sektorowej

Przepisy ustawy koncesyjnej wprowadzają kilka modyfikacji w zakresie terminologii stosowanej przy przedsięwzięciach koncesyjnych. Pojęcie koncesjodawcy, stosowane w ustawie koncesyjnej z 2009 r., zastąpiono pojęciem zamawiającego, które zdefiniowano poprzez odesłanie do definicji uregulowanych w przepisach ustawy PZP. Co istotne, wraz z tą zmianą doszło również do rozszerzenia zakresu podmiotowego stosowania przepisów regulujących udzielanie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Udzielać koncesji będą mogli bowiem zamawiający sektorowi, a więc podmioty prowadzące jeden z rodzajów działalności sektorowej wymienionych w art. 132 ustawy PZP (m.in. w sektorach energetycznym, gazowym, wodociągowym czy transportu publicznego), w tym tzw. zamawiający stricte sektorowi (zdefiniowani w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP; np. spółki energetyczne), którzy nie podlegali ustawie koncesyjnej z 2009 r.

Zmiany terminologiczne dotyczą również określeń podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy koncesji. W ustawie koncesyjnej z 2009 r. podmioty te definiowano jako: zainteresowany podmiot, kandydata, oferenta lub koncesjonariusza (w zależności od etapu postępowania). W nowej ustawie koncesyjnej mowa jedynie o wykonawcy, czyli podmiocie (osobie fizycznej, osobie prawnej, jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej lub grupie takich podmiotów) ubiegającym się o zawarcie umowy koncesji lub podmiocie, który złożył ofertę w postępowaniu oraz o koncesjonariuszu, tj. wykonawcy, z którym zamawiający zawarł umowę koncesji.

Kiedy stosować ustawę

Nowością jest określenie progu stosowania ustawy koncesyjnej (tzw. progu bagatelności), który wynosi 30.000 euro i jest analogiczny do progu stosowania ustawy PZP. Jednocześnie na gruncie ustawy koncesyjnej, w związku z progiem stosowania dyrektywy koncesyjnej (aktualnie wynosi on 5.225.000 euro), będzie również obowiązywał próg unijny dla wartości umów koncesji (analogiczny jak w zamówieniach publicznych), którego osiągnięcie będzie obligowało zamawiającego do przesłania ogłoszenia o postępowaniu o zawarcie umowy koncesji do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Ogłoszenia o postępowaniu dla umów koncesji o szacowanej wartości niższej niż próg unijny będą natomiast publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Wzorem art. 4 ustawy PZP, w art. 5 ustawy koncesyjnej ustawodawca zawarł katalog wyłączający różnego rodzaju umowy spod reżimu koncesyjnego, przy czym wyłączenia mają charakter przedmiotowy, podmiotowy lub mieszany. Obowiązek stosowania ustawy koncesyjnej nie dotyczy m.in. udzielania koncesji przez zamawiających sektorowych przedsiębiorstwom powiązanym (art. 5 ust. 1 pkt 11). Co ciekawe, polski ustawodawca zdecydował się na zawężenie zakresu wyłączeń przedmiotowych względem dyrektywy koncesyjnej i nie wyłączył spod zakresu zastosowania ustawy koncesyjnej umów zawieranych w sektorach wodno-kanalizacyjnym i transportu publicznego (pasażerskiego). Jak podkreślono w uzasadnieniu ustawy, z uwagi na zainteresowanie zamawiających zastosowaniem koncesji w tych sektorach, wyłączenie ich spod reżimu koncesyjnego miałoby negatywny wpływ na rynek koncesji w Polsce.

Ustawodawca zdefiniował ryzyko ekonomiczne

Nowa ustawa koncesyjna, uszczegóławiając w tym zakresie uregulowania ustawy koncesyjnej z 2009 r., stanowi że koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne (w dyrektywie koncesyjnej określane jako ryzyko operacyjne) związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług, obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą. Ustawodawca doprecyzował, że przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne (art. 3 ust. 4).

Jak podkreślono w uzasadnieniu projektu ustawy koncesyjnej, ryzyko ekonomiczne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Przy ocenie ryzyka ekonomicznego należy uwzględnić w spójny i jednolity sposób wartość bieżącą netto wszystkich inwestycji, kosztów i przychodów koncesjonariusza.

Spory rozstrzygnie Krajowa Izba Odwoławcza

Kolejna zasadnicza zmiana wprowadzana przez ustawę koncesyjną dotyczy środków ochrony prawnej przysługujących podmiotom uczestniczącym w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Ustawa koncesyjna z 2009 r. jurysdykcję nad sporami między potencjalnymi koncesjonariuszami a koncesjodawcą przyznawała sądom administracyjnym. Warto dodać, że było to kłopotliwe np. przy realizacji projektów partnerstwa publiczno–prywatnego, gdzie w ramach jednej ustawy, w zależności od trybu wyboru partnera prywatnego (wg. ustawy PZP bądź ustawy koncesyjnej z 2009 r.), zastosowanie mogły znaleźć dwa różne reżimy środków ochrony prawnej.

Po wejściu w życie ustawy koncesyjnej podstawowym środkiem ochrony prawnej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji (a co za tym idzie – również we wszystkich postępowaniach na wybór partnera prywatnego do realizacji projektu PPP, niezależnie od zastosowanej podstawy wyboru partnera prywatnego) będzie, tak jak w przypadku postępowań prowadzonych na podstawie ustawy PZP, odwołanie wnoszone (za pośrednictwem jej Prezesa) do Krajowej Izby Odwoławczej.

Z kolei na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przysługiwać będzie skarga wnoszona do sądu okręgowego właściwego miejscowo dla siedziby lub miejsca zamieszkania zamawiającego. Powyższa zmiana niesie ze sobą jednocześnie wzrost kosztów związanych z korzystaniem ze środków ochrony prawnej. Do tej pory od skargi wnoszonej do sądu administracyjnego pobierano wpis w wysokości 200 zł – w postępowaniach prowadzonych przed Krajową Izbą Odwoławczą wysokość wpisu od odwołania będzie natomiast wynosić co najmniej 7.500 zł (w zależności od przedmiotu i wartości przedmiotu koncesji).

W przyświecający ustawodawcy cel objęcia reżimu koncesyjnego analogicznymi uregulowaniami jak w przypadku zamówień publicznych wpisuje się również przyznanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych kompetencji organu właściwego w sprawach umów koncesji.

Ustawa koncesyjna wprowadza ponadto szereg szczegółowych zmian dotyczących postępowania o zawarcie umowy koncesji, w tym dotyczących szacowania wartości umowy, trybów postępowania czy przesłanek unieważnienia procedury. Nie sposób również pominąć istotnych modyfikacji odnoszących się do umowy koncesji, w tym w zakresie okresu, na jaki może być zawarta umowa, zasad wprowadzania zmian do kontraktów koncesyjnych czy przesłanek unieważnienia umowy. Powyższe kwestie postaramy się rozwinąć w kolejnych artykułach w ramach niniejszego cyklu.

podstawa prawna: Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2016 r. poz. 1920)

podstawa prawna: Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 113)

podstawa prawna: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. UE L 94 z 28.03.2014, s. 1-64, ze zm.)