Za granicą polskiej spółki nie założysz

Poświadczenie podpisów pod umową zbycia udziałów w spółce przez zagranicznego notariusza jest dopuszczalne

Na tle obowiązywania nowej ustawy Prawo prywatne międzynarodowe z 16 maja 2011 (dalej ustawa) może powstać pytanie, w jakim stopniu nowe przepisy wpływają na stosowanie przepisów kodeksu spółek handlowych i praktykę w zakresie dochowania wymogów formalnych dotyczących zakładania spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz zbywania udziałów w takich spółkach. Zagadnienie to można rozpatrywać w każdym przypadku, gdy występuje tzw. element zagraniczny.

Nowa ustawa wprowadza ważną regulację dotyczącą osób prawnych. Zgodnie z jej art. 17 osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę, chyba że prawo tego państwa przewiduje, że należy stosować prawo, na podstawie którego osoba prawna została utworzona. Ponadto ustawa wprowadza przykładowy, otwarty katalog elementów tzw. statusu osoby prawnej, do których m.in. zalicza się: powstanie, łączenie, podział, przekształcenie lub ustanie osoby prawnej oraz nabycie i utratę statusu wspólnika.

Najpierw powstanie

Oznacza to, że powstanie, łączenie, przekształcenie lub ustanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Polsce podlega zawsze prawu polskiemu. Mimo braku wyraźnego uregulowania tej kwestii przez dotychczas obowiązujące przepisy ustawy Prawo prywatne międzynarodowe z 12 listopada 1964 w doktrynie powszechnie przyjęto, że prawo państwa, w którym osoba prawna ma siedzibę, powinno regulować wszystkie sprawy dotyczące takiej osoby, począwszy od jej powstania aż do ustania.

W praktyce zatem wejście w życie nowej ustawy nie spowodowało zmian zasad powstawania, łączenia, podziału, przekształcenia czy ustania bytu prawnego spółek.

Zgodnie z przepisami k.s.h. umowa spółki z o.o. musi być sporządzona w formie aktu notarialnego. Może powstać zatem pytanie, czy umowa spółki z o.o. mogłaby zostać zawarta przed notariuszem za granicą.

Tylko przed polskim notariuszem

Taką możliwość nowa ustawa wyklucza. Na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy czynności prawne związane z powstaniem, łączeniem, podziałem, przekształceniem lub ustaniem osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, dla których prawo polskie przewiduje warunek dochowania formy aktu notarialnego, muszą być dokonane przed polskim notariuszem.

Nie znajduje tu bowiem zastosowania reguła, że wystarczy zachowanie formy czynności prawnej, czyli w naszym przypadku podpisanie umowy spółki, przewidzianej przez prawo obcego państwa, w którym umowa jest zawierana.

Podkreślenia wymaga, że nie wystarczy sporządzenie umowy w formie aktu notarialnego przed notariuszem w innym kraju. Zgodnie z polskim prawem uprawniony do sporządzenia aktu notarialnego jest tylko notariusz w Polsce oraz konsul RP poza granicami, jeśli uzyskał od ministra sprawiedliwości upoważnienie wydane na wniosek ministra spraw zagranicznych.

Zbycie udziałów

Jak wspomniałam, zgodnie z ustawą, nabycie i utrata statusu wspólnika osoby prawnej podlega prawu państwa, w którym osoba prawna ma siedzibę. Również i tym wypadku przepisy ustawy pokryły się z ugruntowaną praktyką i stanowiskiem doktryny. Oznacza to, że do zbycia udziałów w spółce z o.o. znajdzie zastosowanie prawo polskie.

Jednak, w odróżnieniu od wspomnianych zasad obowiązujących przy powstaniu, łączeniu osób prawnych, do czynności prawnych, które mają na celu zmianę wspólników, ustawa nie wyklucza zastosowania reguły umożliwiającej dokonanie czynności w formie przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dochowana. Pozwala to m.in. na poświadczenie podpisów pod umową zbycia udziałów przez zagranicznego notariusza. Praktyka ta była powszechnie stosowana i może funkcjonować nadal.

—Dominika Mazur radca prawny PwC Legal