Sekrety w ofercie wyjątkiem od zasady jawności

źródło: Rzeczpospolita

+zobacz więcej zdjęć

Redakcja poleca:

• Wykonawca może utajnić tylko tajemnicę przedsiębiorstwa
• Chroń swoje rozwiązania, aby nie przejęła ich konkurencja
• Nie wszystko da się zataić, jedynie tajemnicę przedsiębiorstwa
• Jawność to podstawowa zasada przetargów
• Jak firma może zastrzec poufność niektórych informacji
• Referencje to nie tajemnica
• Przetargi: czy wykonawca zdradzi firmowe sekrety w wyjaśnieniach

Skutkiem stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca utajnił informacje, które nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jest uchylenie zakazu ich ujawniania

Możliwość utajnienia części oferty jest jedynym wyjątkiem od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonej w art. 8 ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej ustawa pzp).

Wyjątek ten powinien być interpretowany wąsko, zatem jedynie w ściśle określonych w ustawie pzp sytuacjach może dojść do utajnienia informacji zawartych w ofercie. Jednak praktyka i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej coraz szerzej dopuszczają możliwość utajnienia części oferty oraz innych dokumentów i wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania.

Warto zatem szczegółowo zapoznać się z możliwościami, jakie daje wykonawcom przepis art. 8 ust. 3 ustawy pzp, nie tylko po to, aby utajnić informacje zawarte we własnej ofercie, ale również po to, aby móc skutecznie zakwestionować prawidłowość utajnienia części oferty konkurencyjnego wykonawcy.

Co może być tajemnicą

Przepisy ustawy pzp wskazując, co może podlegać utajnieniu, odsyłają do przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. DzU z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Stanowi on, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Ta z pozoru jednoznaczna definicja w praktyce stosowania przepisów o zamówieniach publicznych nastręcza wiele wątpliwości interpretacyjnych.

Co z doświadczeniem

Wątpliwości budzi, a co zatem idzie rodzi rozbieżności tak w praktyce działania zamawiających, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość utajnienia doświadczenia zdobytego przez wykonawcę na rynku zamówień publicznych.

Znakomita większość przedstawicieli doktryny i orzecznictwa stoi na stanowisku, że nie jest zgodne z przepisami ustawy pzp utajnienie wykazów zamówień (usług, dostaw lub robót) wraz z referencjami, jeżeli zamówienia te były realizowane w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Koronny i co do zasady słuszny jest argument, że przedmiot takiego zamówienia, jego wartość i inne istotne informacje są jawne dla wszystkich zainteresowanych, a zatem nie spełniają jednej z przesłanek uznania tej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (nieujawnienie do publicznej wiadomości). Jednak warto zaznaczyć, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia nie są dokumentami jawnymi na podstawie art. 96 ustawy pzp.

Tym samym informacje zawarte w tych dokumentach nie są znane ogółowi zainteresowanych osób lub nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a to stanowi istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (Sąd Najwyższy w wyroku z 3 października 2000 roku, I CKN  304/2000). Wydaje się zatem, że w pewnych sytuacjach uzasadnione jest utajnienie informacji o zamówieniach wykonanych na rynku publicznym.

Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 września 2011, KIO 1813/11, w którym wskazała: „fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług zawierać może bowiem dużo bardziej szczegółowe informacje niż wynikające choćby z ogłoszeń w zamówieniach”.

Warto również mieć na uwadze, że niejednokrotnie wiedza, jaką może uzyskać zainteresowany podmiot po zapoznaniu się z całym wykazem zamówień zawartym w ofercie, umożliwi mu zapoznanie się z różnymi aspektami działalności wykonawcy, a także prześledzenie jego aktywności gospodarczej, w tym polityki cenowej i doboru odbiorców.