Reklama, informacja
Czy apteka może informować o promocjach cenowych
Prawo farmaceutyczne nie przewiduje zakazu publicznego komunikowania o dostępnych w aptece lekach refundowanych – pisze Marcin Flak, prawnik z Zespołu Doradztwa dla Branży Farmaceutycznej i Biotechnologii w Kancelarii Prawniczej Domański Zakrzewski Palinka
W związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 199/08), opisanym w artykule „Zabronione zachęty w folderze leków”, po raz kolejny powrócił spór o dopuszczalne ramy działalności promocyjnej i reklamowej aptek. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia stwierdzono m.in., że przy rozróżnianiu informacji od reklamy podstawowym wyznacznikiem jest nie tylko mniej lub bardziej widoczna zachęta, ale również faktyczne intencje. Pogląd ten wyrwany z kontekstu może prowadzić do błędnego wniosku, że informowanie pacjentów o ofercie sprzedaży leków refundowanych w danej aptece należy zawsze kwalifikować jako zabroniony komunikat reklamowy.
Co zabronione, co dozwolone
Wskazane orzeczenie odnosi się do kontrowersyjnej kwestii informowania o promocyjnych cenach leków refundowanych sprzedawanych w aptekach. Leki refundowane w zdecydowanej większości nie są całkowicie bezpłatne i chociaż są współfinansowane ze środków publicznych, to część odpłatności ponosi pacjent.
Odpłatność pacjenta nie jest ustalona w sposób sztywny i może się różnić w poszczególnych aptekach. Niektóre z nich rezygnują z części marży i pobierają obniżoną cenę, przez co czynią swoją ofertę bardziej atrakcyjną niż konkurenci. Działalność taka nie miałaby jednak większego sensu, gdyby nie możliwość informowania potencjalnych klientów o przyjętej polityce cenowej.
Prawo farmaceutyczne przewiduje jednak dwa zakazy związane z działalnością promocyjną i reklamową aptek.
Pierwszy z nich (art. 57) ustanawia zakaz kierowania do publicznej wiadomości reklamy produktów leczniczych umieszczonych w wykazach leków refundowanych.
Drugi (art. 94a) zabrania reklamy działalności aptek kierowanej do publicznej wiadomości, jeżeli w sposób bezpośredni odnosi się ona do leków refundowanych.
Oba przepisy obejmują wyłącznie komunikację o charakterze reklamowym. Nie zabraniają natomiast działań, które nie stanowią reklamy produktu leczniczego i jednocześnie nie są reklamą działalności apteki.
Treść powołanych przepisów należy skonfrontować z art. 52 ust. 3 prawa farmaceutycznego, który stanowi, iż reklamą leków nie jest m.in. katalog handlowy oraz lista cenowa, nawet jeżeli odnoszą się do leków refundowanych. Ponieważ jednak reklama produktu leczniczego oraz reklama działalności apteki zostały uregulowane odrębnie, wyłączenie z art. 52 ust. 3 nie odnosi się do reklamy działalności apteki.
Prawo farmaceutyczne nie przewidziało z kolei wyłączeń z zakresu reklamy działalności apteki. Konieczne będzie zatem odwołanie się do zasad ogólnych, zgodnie z którymi reklamą działalności apteki nie jest komunikat czysto informacyjny, pozbawiony elementów ocennych, perswazyjnych oraz emocjonalnych.
Dopuszczalne będzie zatem stosowanie przez apteki komunikatów, które podlegają kwalifikacji łącznej jako informacja o aptece (niereklama apteki) zawierająca elementy listy cenowej (katalogu handlowego). Innymi słowy, dopuszczalny komunikat dotyczący oferty apteki na leki refundowane nie musi spełniać tylko wymagania przewidziane w art. 52 ust. 3 dla wyłączenia go z zakresu reklamy produktu leczniczego (jako np. lista cenowa), ale również nie powinien zawierać cech pozwalających zakwalifikować go jako reklamę działalności apteki.
Rozróżnienie nie zawsze proste
W kontekście przywołanego wyroku NSA pojawia się jednak pytanie o “faktyczne intencje” podmiotu rozpowszechniającego komunikat obejmujący ofertę na leki refundowane dostępne w aptece oraz ich znaczenie dla prawnej kwalifikacji takiego komunikatu. Moim zdaniem uznanie “faktycznych intencji” za czynnik decydujący przy ocenie charakteru konkretnego komunikatu mogłoby prowadzić do wniosku, że wszelka działalność, której potencjalnym efektem może być podjęcie przez adresata decyzji o skorzystaniu z oferty danego przedsiębiorcy, będzie stanowiła działalność reklamową.
Rekomenduj artykuł Oddano głosów:
