Klucz do zamówienia publicznego

źródło: Rzeczpospolita

+zobacz więcej zdjęć

Jeśli doświadczenie podwykonawcy pozwoliło uzyskać zamówienie publiczne, zastąpienie go innym może oznaczać istotną zmianę umowy – zwracają uwagę prawnicy z kancelarii Wierzbowski Eversheds

Taki wniosek płynie z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 kwietnia 2010 r. (sprawa C-91/08 Wall AG p. miastu Frankfurt nad Menem).

Potencjał osób trzecich

Wykonawca – celem wykazania doświadczenia niezbędnego do udziału w postępowaniu – może posłużyć się potencjałem podmiotów trzecich. Zamawiający ocenia wówczas, czy wykonawca udowodnił, że będzie dysponować doświadczeniem podmiotu trzeciego w okresie wykonywania umowy.

W badaniu tym chodzi nie tyle o zdolność do bycia stroną postępowania o udzielenie zamówienia, ile o zdolność wykonawcy do realnego wykonania umowy. Wniosek ten wyłania się z wyroku Trybunału z 2 grudnia 1999 r. (C-176/98 Holst Italia). Trybunał wyjaśnił w nim, że weryfikacja przez zamawiającego ma w szczególności na celu upewnienie się, że zwycięski oferent rzeczywiście będzie mógł wykorzystywać wskazane zasoby przez okres wykonywania zamówienia. Znaczenie warunków udziału w postępowaniu nie zanika więc w miarę postępu postępowania o udzielenie zamówienia, lecz rozciąga się na etap wykonywania umowy.

Podmiot trzeci może udostępnić doświadczenie poprzez zobowiązanie, że będzie – jako podwykonawca – świadczyć usługi przy wykonywaniu umowy z zamawiającym. W sytuacji, gdy wykonawca wypełnia warunki udziału w postępowaniu dzięki doświadczeniu kluczowego podwykonawcy, to takie podwykonawstwo staje się jednym z elementów determinujących zawarcie umowy ze zwycięskim wykonawcą.

Skoro istota badania warunków udziału w postępowaniu ogniskuje się na potencjale wykonawcy do realnego wykonania umowy, a wykonawca potencjał ten uzyskuje wskutek powierzenia całości lub części zamówienia doświadczonemu podwykonawcy, to trzeba zastanowić się nad dopuszczalnością zgody zamawiającego na zakończenie przez wykonawcę umowy z kluczowym podwykonawcą w okresie wykonywania umowy z zamawiającym. Jeśli zmiana umowy dotyczy potencjału niezbędnego do uzyskania zamówienia, to czy może być uznana za istotną?

O zastąpieniu podwykonawcy

Podobną kwestią zajmował się Trybunał w sprawie dotyczącej koncesji na usługi, w której oparł orzeczenie na postanowieniach traktatu i wynikającego z nich obowiązku przejrzystości. Obowiązek ten wynika również z dyrektyw regulujących materię zamówień publicznych. Z tego względu moc argumentacji wyroku w sprawie Wall AG może mieć znaczenie dla zastępowania kluczowych podwykonawców w zamówieniach powyżej tzw. progów unijnych.

W tej sprawie strony ustaliły, że co do części świadczeń z tej umowy podwykonawcą koncesjonariusza będzie inna, zindywidualizowana spółka – wcześniej wykluczona z postępowania. Później, w toku wykonywania umowy koncesji, koncesjonariusz uzyskał od konkurentów spółki-podwykonawcy korzystniejsze oferty. W związku z tym zdecydował się zawrzeć umowy z konkurentami i zwrócił się do koncesjodawcy o zgodę na zastąpienie podwykonawcy. Uzyskał oświadczenia pozwalające realizować umowę bez udziału dotychczasowego podwykonawcy.

Oświadczenia koncesjodawcy zaowocowały wniesieniem przez spółkę-podwykonawcę środka prawnego do sądu krajowego mającego na celu m.in. zapobieżenie wykonaniu umów z "zastępcami". Sąd skierował do Trybunału Sprawiedliwości pytanie prejudycjalne, którego rezultatem był wyrok z 13 kwietnia 2010 r. (sprawa Wall AG).

Wspierając się wyrokiem (w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur). Trybunał uznał, że zmiana umowy koncesji na usługi w czasie jej obowiązywania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które – gdyby przewidziane zostały w pierwotnej procedurze zawarcia umowy – to umożliwiłyby dopuszczenie do udziału innych oferentów niż ci, którzy zostali uprzednio dopuszczeni.

Następnie – odnosząc się już bezpośrednio do problemu zastępowania podwykonawcy – Trybunał wyjaśnił, że zastąpienie podwykonawcy, nawet jeśli taką możliwość przewidziano w umowie, może w wyjątkowych wypadkach stanowić zmianę jednego z istotnych elementów umowy. Może się tak  stać wtedy, gdy skorzystanie z usług konkretnego podwykonawcy było czynnikiem rozstrzygającym o zawarciu umowy. Jak wskazał Trybunał, ważnym determinantem są tu cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, które mogły być spełnione przez określonego podwykonawcę.