Jak obliczyć wysokość kary umownej

Ustalając procentowo kwoty za nienależyte wykonanie zlecenia, zamawiający może odwołać się zarówno do ceny brutto, jak i netto

- Realizowaliśmy zamówienie publiczne. Doszło do pewnych opóźnień, które sprawiły, że zamawiający naliczył kary umowne. W umowie kary zostały określone procentowo w stosunku do wynagrodzenia. Czy w tej sytuacji o wysokości kar powinna decydować cena netto, czy brutto? – pyta czytelnik.

Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) nie zawiera przepisów regulujących szczegółowo kwestię kary umownej.

W tym zakresie należy zatem – zgodnie z art. 139 pzp – stosować przepisy kodeksu cywilnego. Instytucja kary umownej została uregulowana w art. 483 i następnych kodeksu cywilnego.

Zgodnie z nimi kara umowna jest sankcją pieniężną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. Nie ma więc wątpliwości, że umowa o zamówienie publiczne może przewidywać taką sankcję za niewykonanie lub nienależyte jego wykonanie.

Jak ukształtowana będzie owa kara umowna, zależy od woli stron umowy, które w granicach swobody umów mogą zastrzec, że będzie to z góry określona kwota czy też wartość procentowa, liczona od wynagrodzenia lub wartości umowy, np. w przypadku opóźnienia w wykonaniu usługi za każdy dzień opóźnienia.

Przedstawione zagadnienie dotyczy drugiej z wyżej wskazanych sytuacji, tj. kary umownej wyrażonej jako procentowa wartość wynagrodzenia, i sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy będzie ona naliczana od wartości wynagrodzenia netto, czyli bez podatku VAT, czy brutto, to jest z już uwzględnionym podatkiem VAT.

W ramach swobody umów strony dowolnie mogą oznaczyć podstawę, od której naliczana będzie wysokość kary umownej. W grę wchodzi więc – według wskazania w umowie – zarówno wynagrodzenie brutto, jak i netto.

Powstaje jednak pytanie, jaka będzie wysokość kary umownej, gdy umowa stanowi jedynie, że kara ta wynosi określoną wartość procentową wynagrodzenia, bez wskazania, czy chodzi o kwotę brutto, czy netto.

Wątpliwości może budzić art. 32 pzp, wskazujący na podstawę oznaczania wartości zamówienia, od której zależy, czy zamówienia należy udzielić zgodnie z przepisami pzp, a jeśli tak, to według jakich procedur. Zgodnie z tym przepisem podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług.

Wskazana wyżej zasada, tj. oddzielenia wynagrodzenia wykonawcy od podatku VAT, znajduje zastosowanie dla ustalenia wartości zamówienia. Nie ma jednak znaczenia przy naliczaniu kary umownej.

Tu bowiem rozstrzygające są przepisy ustawy o cenach. W myśl art. 2 pkt 1 pzp definicja ceny wyrażona w ustawie o cenach znajduje zastosowanie również na gruncie pzp. I tak, w rozumieniu ustawy o cenach, w cenie za usługę uwzględnia się podatek od towarów i usług, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług.

Podatek VAT jest składnikiem ceny, elementem cenotwórczym. Jeżeli zatem dana usługa jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług, przez „wynagrodzenie wykonawcy” będziemy więc rozumieć kwotę brutto wynagrodzenia, zawierającą podatek VAT.

Z przytoczonych przepisów wynika, że podstawą naliczenia kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego, podlegającego opodatkowaniu podatkiem VAT, powinna być wartość wynagrodzenia brutto, tj. wynagrodzenia uwzględniającego już podatek VAT.

Autorka jest radcą prawnym, ekspertem w zakresie prawa zamówień publicznych w Kancelarii Prawnej Gessel