Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Zamówienia dodatkowe i uzupełniajšce po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych

123RF
Od dnia wejœcia w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych, tj. od 28 lipca 2016 r., nie jest możliwe udzielanie zamówień dodatkowych w formie odrębnego zamówienia z wolnej ręki.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp") z 22 czerwca 2016 r. wprowadziła duże zmiany w zakresie powierzania zamówień dodatkowych i uzupełniajšcych dotychczasowym wykonawcom. I zmiany te majš wpływ nie tylko na nowe zamówienia, ale także na umowy zawarte przed dniem jej wejœcia w życie.

Zamówienia dodatkowe i uzupełniajšce to zamówienia, które zamawiajšcy może powierzyć dotychczasowemu wykonawcy, w trybie zamówienia z wolnej ręki, po spełnieniu przesłanek okreœlonych w ustawie. Nowelizacja Pzp spowodowała nie tylko zmiany w sposobie udzielania takich zamówień, ale także w zakresie przesłanek stosowania, a nawet dotychczasowym nazewnictwie.

Dotychczasowe regulacje

Do dnia wejœcia w życie nowelizacji, tj. 28 lipca 2016 r. przepisy dotyczšce zamówień dodatkowych dosyć jasno wskazywały na warunki udzielenia tego typu zamówienia. Regulacje art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp uzależniały powierzenie prac dotychczasowemu wykonawcy, od zaistnienia następujšcych okolicznoœci:

- wykonanie zamówienia dodatkowego powierza się dotychczasowemu wykonawcy,

- przedmiotem zamówienia podstawowego sš usługi lub roboty budowlane,

- zamówienie dodatkowe nie jest objęte zamówieniem podstawowym,

- wartoœć zamówień dodatkowych nie przekracza łšcznie 50 proc. wartoœci realizowanego zamówienia,

- wykonanie zamówienia dodatkowego jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego,

- wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wczeœniej do przewidzenia.

Najistotniejszymi warunkami zamówienia dodatkowego były: niezbędnoœć jego wykonania dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego oraz brak możliwoœci przewidzenia koniecznoœci wykonania robót lub usług objętych zamówieniem dodatkowym na wczeœniejszym etapie postępowania. Rozwišzanie to pozostawiało zamawiajšcym doœć duży zakres swobody. Chociaż uzasadnienie do projektu zmian w Pzp nie wskazuje tego wprost, to celem Ustawodawcy było wprowadzenie bardziej jednoznacznych i mniej zależnych od subiektywnej oceny zamawiajšcego reguł dla udzielania zamówień dodatkowych.

Udzielenie zamówienia uzupełniajšcego było obwarowane jeszcze bardziej rygorystycznymi wymaganiami. Po pierwsze, udzielenie zamówienia uzupełniajšcego było możliwe jedynie w sytuacji, gdy zamówienie podstawowe było udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a dla zamówień sektorowych dodatkowo w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Ponadto:

- zamawiajšcy powinien przewidzieć udzielenie zamówienia uzupełniajšcego w treœci ogłoszenia oraz specyfikacji (SIWZ),

- w przypadku zamówień na usługi oraz roboty budowlane wartoœć zamówień uzupełniajšcych nie mogło przekraczać łšcznie 50 proc. wartoœci zamówienia podstawowego, w przypadku dostaw zamówienie uzupełniajšce nie mogło przekraczać 20 proc. wartoœci zamówienia podstawowego i musiało polegać na rozszerzeniu dostawy,

- konieczne było, wykazanie przez zamawiajšcego, że ewentualna zmiana wykonawcy skutkowała koniecznoœciš nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, która powodowałaby niekompatybilnoœć technicznš lub nieproporcjonalnie duże trudnoœci techniczne w użytkowaniu i dozorze.

Zmiany w zamówieniach dodatkowych ...?

Na bazie poprzednich przepisów ukształtowały się zarówno poglšdy doktryny, jak orzecznictwo. Trzeba podkreœlić, że w nowych przepisach dotyczšcych udzielania zamówień z wolnej ręki Ustawodawca przyjšł zupełnie nowš filozofię. Przede wszystkim założeniem Ustawodawcy jest doprecyzowanie warunków udzielania zamówień dodatkowych i uzupełniajšcych oraz wtłoczenie ich udzielania w œcisłe tryby zamówień, tak aby udzielanie zamówień wišzało się z maksymalnš przewidywalnoœciš przez zamawiajšcego wydarzeń zwišzanych z realizacjš zamówienia.

Znowelizowane przepisy nie przewidujš możliwoœci udzielenia zamówień dodatkowych w trybie z wolnej ręki na dotychczasowych zasadach. Jak słusznie podkreœla Urzšd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniajšce w przepisach przejœciowych"

„art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp statuujšcy dotychczas tzw. zamówienia dodatkowe w trybie z wolnej ręki został uchylony. Znowelizowany został przy tym art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez usunięcie odesłania do uchylonego art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podobna do uchylonego ustawš nowelizujšcš przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp treœć normatywna znalazła się w nowym przepisie – art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zatem w częœci dotyczšcej zmian umowy. Od dnia wejœcia w życie nowelizacji, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., nie jest zatem możliwe udzielanie zamówień dodatkowych w formie odrębnego zamówienia z wolnej ręki (dawny art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp)." Oznacza to, że ustawodawca zrezygnował z trybu wolnej ręki dla zamówień dodatkowych i wprowadził podobnš do zamówień dodatkowych regulację w zakresie zmian do umowy, wynikajšcej z art. 144 ust. 1 i 2 Pzp. Obecnie zamiast zamówienia z wolnej ręki, możliwe jest dokonanie zmiany w trybie zmiany umowy (aneksu), jednak tylko i wyłšcznie na podstawie przesłanek okreœlonych w art. 144 Pzp, co może znaczšco ograniczyć wolumen zamówień dodatkowych i wymusza na zamawiajšcych przygotowanie dokumentacji postępowania, w sposób bardziej kompleksowy, dotyczy to w szczególnoœci przewidzenia warunków zmiany umowy, w tym prawa opcji i warunków udzielenia zamówień uzupełniajšcych.

...i uzupełniajšcych

Podobna regulacja dotyczy zamówień uzupełniajšcych. Zmienione zostały przepisy art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Zamówienia uzupełniajšce zostały usunięte z przepisów dotyczšcych trybu zamówienia z wolnej ręki, a w ich miejsce wprowadzono zamówienia polegajšce odpowiednio na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych" oraz „dodatkowych dostawach". Oznacza to, że od dnia wejœcia w życie znowelizowanych przepisów, formalnie nie istnieje możliwoœć udzielania zamówień uzupełniajšcych w trybie zamówienia z wolnej ręki (dawne art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp) bez względu na to, czy umowa zawarta przed dniem wejœcia w życie przepisów znowelizowanej ustawy oraz specyfikacja (SIWZ) przewidywała możliwoœć udzielenia zamówień uzupełniajšcych.

Inaczej mówišc, w œwietle dokonanych zmian, zamówienia uzupełniajšce i dodatkowe stajš się zamówieniami powtarzalnymi. Mogš one zostać udzielone w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartoœć tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartoœci, a samo zamówienie polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych.

Co więcej, zamówienia uzupełniajšce dla dodatkowych dostaw mogš być udzielone, wtedy gdy celem zamówienia jest częœciowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżšcych dostaw lub rozbudowa instalacji, jeżeli „zmiana wykonawcy zobowišzywałaby zamawiajšcego do nabywania materiałów o innych właœciwoœciach technicznych, co powodowałoby niekompatybilnoœć technicznš lub nieproporcjonalnie duże trudnoœci techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji". ?

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Komentarz eksperta

Łukasz Sadłowski, radca prawny, Associate w zespole Commercial Kancelarii Bird & Bird

Wprowadzone zmiany porzšdkujš system udzielania zamówień z wolnej ręki i de facto ograniczajš możliwoœci elastycznego korzystania z tych trybów przez zamawiajšcych, wymuszajšc jednoczeœnie koniecznoœć przewidzenia warunków dokonywania zmian w umowach oraz szczegółowego ich okreœlania w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiajšcy realizujšcy umowy zawarte przed dniem wejœcia w życie nowelizacji lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem jej wejœcia w życie, powinni pamiętać o szczególnej procedurze udzielania tych zamówień, wynikajšcej z przepisów wprowadzajšcych, czyli koniecznoœci zawarcia aneksu do umowy podstawowej.

Czas pokaże czy przedmiotowe zmiany okażš się korzystne dla wykonawców i czy pomogš w udzielaniu zamówień uzupełniajšcych lub dodatkowych. Z pewnoœciš wymagane przez ustawodawcę precyzyjne okreœlenie warunków zamówień uzupełniajšcych na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej będzie wymagało bardziej kompleksowej niż dotychczas analizy potrzeb zamawiajšcego, przy wykorzystaniu doœwiadczeń zdobytych przy realizacji podobnych zamówień w przeszłoœci.

Jak udzielać zamówień uzupełniajšcych lub dodatkowych dla umów zawartych przed nowelizacjš?

Co do zasady, wprowadzone przepisy dotyczš umów zawartych po dniu wejœcia w życie nowelizacji. Niemniej problem umów zawartych przed dniem wejœcia w życie ustawy nowelizujšcej lub umów zawartych po dniu wejœcia w życie tych przepisów, ale będšcych następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejœcia w życie przepisów znowelizowanych (postępowań prowadzonych na starych zasadach) został dostrzeżony przez Ustawodawcę, a rozwišzanie wprowadzono w ramach przepisów wprowadzajšcych.

Jak stwierdził Urzšd Zamówień Publicznych w swojej opinii: „w œwietle art. 19 ust. 3 pkt 2 nowelizacji możliwe jest dokonanie zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejœcia w życie nowelizacji lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejœcia w życie nowelizacji". Przedmiotowe przepisy wskazujš na możliwoœć udzielenia:

- dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczajšcych łšcznie 50 proc. wartoœci realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wczeœniej do przewidzenia, jeżeli:

– z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

- w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniajšcych, stanowišcych nie więcej niż 50 proc. wartoœci zamówienia podstawowego i polegajšcych na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniajšce było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

- w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniajšcych, stanowišcych nie więcej niż 20 proc. wartoœci zamówienia podstawowego i polegajšcych na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby koniecznoœć nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilnoœć technicznš lub nieproporcjonalnie duże trudnoœci techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniajšce było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Udzielanie zamówień uzupełniajšcych lub dodatkowych w powyższych przypadkach może być udzielone w formie aneksu do umowy.

Jak podkreœla Urzšd Zamówień Publicznych: „aneks winien mieć zatem charakter kompleksowy. Zmiana umowy każdorazowo będzie przy tym ťrozszerzałaŤ œwiadczenie pierwotne: dla dostaw – przyjmie postać rozszerzenia dostawy, dla usług i robót budowlanych – przyjmie postać powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Niezależnie czy aneks będzie zawierany po wykonaniu umowy podstawowej, czy w trakcie jej wykonywania – wynagrodzenie powinno być wskazane autonomicznie dla samego zamówienia uzupełniajšcego (dodatkowego), wprowadzonego aneksem".

Co niezmiernie istotne, nie istnieje obowišzek informowania prezesa UZP o dokonaniu takiej zmiany lub zamieszczania we właœciwym publikatorze ogłoszenia o zmianie umowy.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL