Przetargi: oświadczenie wykonawców zamiast referencji tylko wyjątkowo

Wymogi prawa zamówień publicznych dotyczące dowodów należytego wykonania dostaw, robót budowlanych czy usług, mających potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, są klarowne – co do zasady wykonawca powinien przedkładać listy referencyjne pochodzące od kontrahentów.

W wyjątkowych przypadkach dopuszczalne jest jednak zastąpienie ich oświadczeniami własnymi. W zdecydowanej większości postępowań przetargowych zamawiający wymagają od wykonawców wykazania się określoną wiedzą i doświadczeniem, stanowiących jeden z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP). Postawienie warunku w tym zakresie ma służyć zasadniczo ograniczeniu kręgu wykonawców biorących udział w postępowaniu wyłącznie do podmiotów, które w przeszłości realizowały już określonego rodzaju dostawy, roboty czy usługi i posiadają niezbędne know-how pozwalające na sprawne i należyte wykonanie zamówienia będącego przedmiotem przetargu.

Trzy rodzaje dowodów

W praktyce postępowań przetargowych wykazanie spełniania tego warunku sprowadza się do załączenia do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu zrealizowanych dostaw, robót budowlanych lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wynika to z § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia prezesa rady ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (rozporządzenie w sprawie dokumentów). Czym w świetle przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów są dowody potwierdzające należyte wykonanie zrealizowanych zamówień? § 1 ust. 2 wymienia trzy rodzaje dowodów:

- poświadczenia (często zwane w obrocie handlowym referencjami lub listami referencyjnymi),

- inne dokumenty – w przypadku zamówień na roboty budowlane, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, oraz

- oświadczenie wykonawcy – w przypadku zamówień na dostawy lub usługi, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia.

Wykonawca jest zwolniony z obowiązku przedkładania dowodów, w przypadku gdy podmiot prowadzący postępowanie jest jednocześnie podmiotem, na rzecz którego zostały zrealizowane wskazane w wykazie dostawy, roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie w § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów przewidziano dla zamawiających uprawnienie do bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował dane zamówienie umieszczone w wykazie, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów, jeśli treść poświadczeń budzi wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia lub innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie.

Referencje bardziej wiarygodne

Przywołane uregulowania zasadniczo nie wywołują większych wątpliwości interpretacyjnych, z wyjątkiem tych, które dopuszczają, na zasadzie wyjątku od reguły, przedłożenie przez wykonawcę innych dokumentów zamiast poświadczeń (w przypadku robót budowlanych) lub posłużenie się przez niego oświadczeniem własnym (dostawy lub usługi). Ze szczególną ostrożnością należy podchodzić do oceny dopuszczalności składania przez wykonawców oświadczeń własnych, bo w takim przypadku zamawiający musi polegać wyłącznie na wiarygodności wykonawcy, który przecież nie ma żadnego interesu w tym, by przyznawać, że w toku wykonywania danego zamówienia popełnił jakiekolwiek błędy lub wyrządził szkodę swojemu kontrahentowi. Oczywiście składanie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (a taki charakter bez wątpienia mają informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu) jest obarczone sankcją wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP), jednak w praktyce zamawiającym niejednokrotnie może być trudno zweryfikować prawdziwość oświadczenia złożonego przez wykonawcę.

Przesłanką pozwalającą wykonawcy na zastąpienie referencji oświadczeniem własnym jest zaistnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze. Sformułowanie tej klauzuli w sposób bardzo ogólny prowadzi do oczywistego wniosku, że ocena takich okoliczności musi odbywać się zawsze w odniesieniu do konkretnego przypadku i że dopiero praktyka orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) przyniesie więcej wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie. Ponadto nie budzi wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż tego typu okoliczności rzeczywiście zachodzą.

Z orzecznictwa płynie wniosek, że taką okolicznością bez wątpienia jest fakt likwidacji i w efekcie wykreślenia z właściwego rejestru handlowego podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował wskazane w wykazie dostawy czy usługi. Ciężko bowiem oczekiwać, by wykonawca mógł pozyskać referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie istnieje. Takie stanowisko zajął skład orzekający KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1193/13 (wyrok KIO z 4 czerwca 2013 r.), które potwierdzono następnie chociażby w wyroku z 18 lipca 2014 r. (KIO 1390/14).

Inną przesłanką, która mogłaby uzasadniać posłużenie się przez wykonawcę oświadczeniem własnym, jest niemożność wystawienia poświadczenia przez uprawniony do tego podmiot z przyczyn niezależnych od tego podmiotu (wyrok KIO z 3 stycznia 2014 r., KIO 2873/13). Pamiętając jednak o ciężarze dowodowym, jaki spoczywa na wykonawcy, musi on w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że rzeczywiście nie był w stanie uzyskać stosownego dokumentu.

PRZYKŁAD

W odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie wykonawca załączył do odpowiedzi dodatkowy wykaz usług, dołączając do niego oświadczenia własne, mające potwierdzać należyte wykonanie usług. W treści oświadczenia wykonawca podkreślił, że wyznaczony przez zamawiającego pięciodniowy termin na uzupełnienie dokumentów był zbyt krótki i nie mógł on uzyskać stosownych poświadczeń od odbiorców usług. Zamawiający zakwestionował zasadność zastąpienia referencji oświadczeniami wykonawcy i wykluczył go z postępowania. W toku rozprawy zamawiający wykazał, że w trakcie pięciu dni od otrzymania wezwania wykonawca nawet nie podjął próby kontaktu z podmiotami, na rzecz których zrealizował umieszczone w wykazie usługi. W efekcie KIO potwierdziła zasadność wykluczenia wykonawcy z postępowania (wyrok KIO z 21 maja 2014 r., KIO 908/14).

Praktyka nie może sankcjonować wyjątku

W każdym przypadku należy mieć na uwadze wyjątkowy charakter uregulowania dopuszczającego możliwość zastąpienia przez wykonawcę referencji oświadczeniem własnym. W tym kontekście warto przywołać pogląd zaprezentowany w wyroku KIO z 3 marca 2014 r. (KIO 191/14, KIO 192/14, KIO 200/14, KIO 202/14, KIO 205/14):

Usankcjonowanie praktyki masowego przedkładania oświadczeń własnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii. Instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem.

W przywołanym orzeczeniu wykonawca próbował wykazać, że w kraju pochodzenia jego kontrahentów nie istnieje praktyka wystawiania listów referencyjnych, a ponadto że niemożność uzyskania referencji wynikała z „powodów politycznych". KIO nie uznała tych twierdzeń za uzasadnione, tym bardziej że na osiem zadań wskazanych w wykazie dostaw i usług wykonawca nie przedłożył żadnego poświadczenia, poprzestając jedynie na oświadczeniach własnych. Z kolei w wyroku z 29 października 2013 r. (KIO 2426/13) skład orzekający KIO uznał, że czasowa nieobecność (spowodowana urlopem wypoczynkowym) jedynego pracownika odbiorcy usługi, który był odpowiedzialny za koordynację projektu zrealizowanego przez wykonawcę (a zatem teoretycznie jedynej osoby mogącej wystawić wykonawcy referencje), nie uzasadnia posłużenia się oświadczeniem własnym zamiast referencji.

KIO nie zawsze konsekwentna

W świetle wskazówek wynikających z orzecznictwa KIO złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia o należytym wykonaniu dostawy lub usługi (zamiast przedłożenia referencji pochodzących od odbiorcy dostawy lub usługi) dopuszczalne jest jedynie w sytuacjach szczególnych, odpowiednio uzasadnionych niemożliwością uzyskania referencji. W tym kontekście jako zaskakujący wyłom w stabilnej linii orzeczniczej KIO należy potraktować wyrok KIO z 17 lipca 2015 r. (KIO 1022/15, KIO 1026/15). W przywołanym wyroku skład orzekający dopuścił możliwość złożenia oświadczenia własnego przez wykonawcę będącego następcą prawnym zlikwidowanych spółek, które wykonały wskazane w wykazie zamówienia, mimo że odbiorcy tych usług dalej prowadzili działalność i teoretycznie nie było przeszkód w wystawieniu referencji wykonawcy powołującemu się na następstwo prawne bezpośrednich wykonawców przedmiotowych usług.