Zamówienia publiczne a kwalifikacje: Wolno wymagać tyle, ile zezwala prawo

Zamawiający nie ma prawa wymagać od wykonawcy, który poświadcza w przetargu swoje możliwości techniczne zaświadczeniem prywatnego nabywcy, by podpis na takim dokumencie był poświadczony przez notariusza, adwokata, albo w inny właściwy ze względu na regulacje krajowe organ. Stawianie takiego warunku byłoby nadmiernym utrudnieniem, niezgodnym z przepisami dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Tymczasem akt ten ma spowodować uproszczenie i zmodernizowanie krajowych postępowań. Chodzi wszak o ułatwianie swobodnego przepływy towarów, swobodę przedsiębiorczości, świadczenia usług i o zapewnienie konkurencji w zamówieniach publicznych. I jak podkreślili sędziowie luksemburskiego Trybunału Sprawiedliwości, zarówno z prawa Unii, jak i z orzecznictwa TS wynika, że konieczne jest ułatwianie małym oraz średnim przedsiębiorcom dostępu do tego rynku. Uzależnianie zaś wartości dowodowej zaświadczenia wystawionego przez prywatnego nabywcę od poświadczenia jego podpisu mogłoby zniechęcać do składania ofert. Zwłaszcza zagranicznych wykonawców. Tym samym ów dodatkowy warunek powodowałby zamiast otwarcia na jak najszerszą konkurencję w przetargach publicznych, do jej ograniczenia – uznali europejscy sędziowie.

Zaświadczenie czy oświadczenie

Portugalska instytucja zamawiająca – stowarzyszenie przemysłowe rady miasta Pombal (AICP) ogłosiła przetarg ograniczony. W tym trybie w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o przetargu zainteresowane podmioty składają aplikacje, ale jeszcze bez właściwych ofert. Są więc to tylko wnioski o dopuszczenie do udziału w procedurze wraz z wymaganymi na tym etapie dokumentami (np. świadczącymi o kwalifikacjach technicznych lub zawodowych). Następnym krokiem jest analiza wniosków i wybranie przez organizatora przetargu przedsiębiorców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia pełnych ofert. Wówczas ci, którzy znaleźli się na owej krótkiej liście, mogą składać wszystkie dokumenty.

AICP zamierzało udzielić zamówienia publicznego na usługi związane z wdrożeniem systemów zarządzania środowiskiem i jakością, a także na zainstalowanie platformy technologicznej w jego trzynastu spółkach. W ogłoszeniu o przetargu urzędnicy stowarzyszenia napisali, że potencjalni wykonawcy powinni - przedstawiając swoją kandydaturę - złożyć m. in. oświadczenia klientów, które poświadczałyby wdrożenie podobnych do zamawianych systemów. Dokument tego rodzaju miał być jednak sporządzony według wzoru, a podpis pod nim poświadczony przez notariusza, adwokata lub przez inny właściwy podmiot.

Gdy AICP zatwierdziło sprawozdanie komisji przetargowej, wykluczyło kilku aplikujących przedsiębiorców, m.in. spółkę Am bisig. Nie przedstawiła ona bowiem oświadczenia prywatnego nabywcy z poświadczonym podpisem, przy czym nie użyła nawet argumentu, że uzyskanie tego rodzaju dokumentu jest dla niej niemożliwe lub poważnie utrudnione.

Ambising odwołała się od decyzji do sądu ds. administracyjnych i podatkowych w Leirii. Ten stwierdził nieważność decyzji AICP i nakazał mu wydać nowe ogłoszenie o zamówieniu w terminie 20 dni. Mimo wygranej Ambising zaskarżyła wyrok (do tego samego sądu, ale orzekającego w pełnym składzie). Dowodziła, że orzeczenie pominęło zarzuty o niezgodności z dyrektywą 2004/18, dotyczące reguł poświadczania zdolności technicznych kandydatów. Tym razem sąd oddalił skargę. Ambising zwróciła się więc do centralnego sądu administracyjnego dla regionu południowego Portugalii podnosząc kolejny raz niezgodność warunków ustanowionych przez instytucję zamawiającą z dyrektywą o zamówieniach publicznych. Sąd wyższej instancji zwrócił się wówczas do Trybunału Sprawiedliwości przede wszystkim o ocenę, czy instytucja zamawiająca ma prawo ustanowić warunki przetargowe, w których wykonawca nie może wykazać swoich możliwości technicznych jedynie przez własne oświadczenie dopóki nie wykaże, że uzyskanie zaświadczenia od prywatnego nabywcy jest niemożliwe lub bardzo utrudnione.

Skuteczność i proporcjonalność

TS odpowiedział, że dyrektywa 2004/18 nie pozostawia żadnych wątpliwości co do hierarchii środków dowodowych, gdy idzie o wykazanie kwalifikacji wykonawcy. Wyrażenie „w razie braku takiego zaświadczenia" wyraźnie – zdaniem europejskich sędziów – wskazuje na pomocniczość oświadczenia własnego w stosunku do dokumentu zawierającego referencje od poprzednich prywatnych nabywców. Dlatego instytucje zamawiające mogą zezwolić wykonawcy na wykazanie jego możliwości technicznych przy pomocy deklaracji samego zainteresowanego jedynie wtedy, kiedy nie jest on w stanie uzyskać zaświadczenia od poprzedniego prywatnego kontrahenta – orzekł TS.

W przypadku instytucji publicznych w ogóle nie ma tego problemu, ponieważ muszą one wydawać wykonawcom zaświadczenia poświadczone przez właściwy organ.

Europejscy sędziowie podkreślili jednocześnie, że taka wykładnia przepisów dyrektywy jest jedyną zgodną z jej celem. Gdyby bowiem instytucje zamawiające pozostawiały wykonawcom wybór sposobu dowodzenia ich kwalifikacji, zostałaby narażona na szwank zasada skuteczności unijnych przepisów. A to dlatego, że można się spodziewać, iż większość zainteresowanych udziałem w przetargu nie zadawałaby sobie trudu zdobywania zaświadczeń i czyniłaby zadość wymaganiom prawa przedstawiając jedynie dokumenty własne. To zaś, w dalszej kolejności, wymagałoby od instytucji zamawiających dodatkowych kontroli prawdziwości informacji zawartych w oświadczeniach przedsiębiorców o samych sobie. Fakt, że w razie niemożności uzyskania zaświadczenia (wynikającej z np. ze złej woli innego przedsiębiorcy), zamawiający dopuszcza, by wykonawca posłużył się oświadczeniem, jest natomiast zgodny – zdaniem TS – z zasadą proporcjonalności.

Bez poświadczenia

Portugalski sąd chciał się również dowiedzieć od TS, czy dopuszczalne jest wymaganie stawiane przez zamawiającego, by podpis złożony przez prywatnego nabywcę towarów lub usług od potencjalnego wykonawcy, na wystawionym mu zaświadczeniu, był urzędowo poświadczony.

Europejscy sędziowie uznali, że dozwolone jest, by wykonawca dowodził swoich zdolności technicznych bez zachowania jakiejkolwiek szczególnej formy. Dlatego instytucje zamawiające nie mogą obwarowywać uczestnictwa w przetargach żadnymi dodatkowymi – poza przewidzianymi w dyrektywie – wymaganiami formalnymi. Nie mają więc prawa wymagać poświadczeń podpisów wystawianych przez kupujących i usługobiorców.

W razie braku transpozycji

Sędziowie trybunału podkreślili też, że chociaż dyrektywa bez wprowadzenia jej zasad do krajowego porządku prawnego państwa UE nie może nakładać (jak rozporządzenie) obowiązków na jednostkę, a tym samym nie wolno jej stosować bezpośrednio wobec jednostki, to jednak jednostki mają prawo powoływać się na przepisy dyrektywy względem państwa. I to niezależnie od charakteru, w jakim ono występuje. Jeżeli więc któryś z przepisów dyrektywy 2004/18 nie został prawidłowo transponowany przez państwo członkowskie (nie ma swojego odpowiednika w prawie krajowym), to wykonawcy mogą powoływać się w sądach przeciwko instytucji zamawiającej bezpośrednio na dyrektywę. Nie ma przy tym znaczenia, czy chodzi o organ władzy publicznej, czy o jednostkę, której na podstawie aktu tejże władzy i pod jej kontrolą powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej.