Kiedy zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania

Katalog przesłanek wykluczenia zmieniał się na przełomie ostatnich lat. Obecnie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa PZP) przewidują długą listę obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku ich wystąpienia, zamawiający musi (niezależnie od tego, czy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wykluczyć wykonawcę z dalszego udziału w postępowaniu.

Zwykłe czy rażące niedbalstwo

Każdy wykonawca jest w stanie bez zastanawiania się wymienić takie przesłanki wykluczenia, jak np. karalność członka zarządu, udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, czy udział w tej samej grupie kapitałowej, co inny, ubiegający się o to samo zamówienie wykonawca.

Mniej więcej rok temu, do listy obligatoryjnych przesłanek wykluczenia dołączono również nowy art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy PZP. Zgodnie z ich treścią z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się odpowiednio: „wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów" oraz „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia".

Ustawodawca bardzo wyraźnie rozróżnił kwestie zaliczanego do poważnych zaniedbań zawodowych umyślnego działania wykonawcy i rażącego niedbalstwa, od lekkomyślności i zwykłego niedbalstwa. Ponieważ w takim kształcie to stosunkowo nowe przesłanki, ich praktyczne zastosowanie może budzić pewne wątpliwości uczestników postępowań przetargowych. Pora więc bliżej przyjrzeć się tym dwóm przypadkom.

Podanie nieprawdziwych informacji

Pierwsza z omawianych podstaw wykluczenia odnosi się do celowego wytworzenia u zamawiającego mylnego przekonania dotyczącego stanu faktycznego związanego z sytuacją wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP). Nie chodzi więc o przypadkowe wprowadzenie zamawiającego w błąd np. na skutek nieporozumienia, czy złej interpretacji wymagań, a o działanie ukierunkowane na przedstawienie zamawiającemu określonych okoliczności w innym świetle/ oświadczenie nieprawdy. Chodzi wyłącznie o błąd, który dotyczy podania nieprawdziwych informacji na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, lub obiektywnych kryteriów (tzw. kryteriów selekcji), ale także zatajenia takich informacji.

W ustawie PZP brak co prawda definicji pojęcia „nieprawdziwych informacji", jednak z pomocą przychodzi orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która m.in. w wyroku z 18 kwietnia 2017 r., KIO 576/17 zdefiniowała, że przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (wprowadzających w błąd) należy rozumieć „m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy."

Lekkomyślność albo zwykłe niedbalstwo

Druga spośród przesłanek wykluczenia z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP) dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd ale na skutek lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa. W przeciwieństwie do okoliczności opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, w tym przypadku ustawodawca nie wymienił kluczowych okoliczności, których ma dotyczyć błąd zamawiającego. Z przepisu wprost wynika, że chodzi o każdą informację, mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nie da się więc ukryć, że jest to zdecydowanie szersza podstawa wykluczenia, co potwierdziła też KIO w wyroku z 18 kwietnia 2017 r.:

Z orzecznictwa

„Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd." – sygn. KIO 576/17

Gdy pojawiają się wątpliwości

Przechodząc jednak do szczegółów, w świetle przepisów nie jest już istotne, czy wykonawca celowo wprowadził zamawiającego w błąd albo czy dopuścił się rażącego niedbalstwa, czy może do naruszenia doszło z winy nieumyślnej wykonawcy. Nawet jeśli błąd wykonawcy był nieświadomy, jednak ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, to będzie stanowił podstawę do wykluczenia z postępowania. Ale kolejno. Jak powinien działać zamawiający oceniając oferty wykonawców?

W każdym przypadku impulsem do podjęcia przez zamawiającego oceny prawdziwości przedstawionych przez wykonawcę informacji może być wynik badania oferty i powzięte wątpliwości (np. niezgodność ogólnodostępnych danych z treścią deklaracji wykonawcy), albo sygnały od innych wykonawców, którzy jako uczestnicy rynku czasem są w stanie dużo szybciej od zamawiającego ustalić, że dany wykonawca stara się wprowadzić zamawiającego w błąd.

W razie takich wątpliwości, zamawiający powinien szczegółowo zbadać przedstawione przez wykonawcę informacje pod kątem kilku elementów. Przede wszystkim zamawiający musi zweryfikować, czy wskazane w ofercie dane (np. informacja o zakresie wykonanych prac) rzeczywiście są sprzeczne ze stanem faktycznym. Może dopytać wykonawcę, może zasięgnąć informacji u podmiotu, na rzecz którego realizowano zamówienie, albo skorzystać z innych dostępnych mu środków. Zdarzały się nawet przypadki przeprowadzania przez zamawiających wizji lokalnych.

Ustalenie źródła nieprawidłowości

Następnie, jeśli zamawiający dojdzie do wniosku, że zaprezentowane przez wykonawcę informacje są sprzeczne ze stanem faktycznym, albo, że wykonawca przemilczał istotne okoliczności, które znacząco zmieniają treść jego oświadczenia, pozostaje mu zbadanie, czy podanie nieprawdziwych informacji wynika z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czy może było wynikiem lekkomyślności albo zwykłego niedbalstwa. Czym jednak są te pojęcia?

„Zamierzone działanie", to nic innego jak działanie z chęcią osiągnięcia określonego celu lub zgoda na wystąpienie określonego skutku podejmowanych przez siebie czynności/zaniechań.

Z drugiej strony, „rażące niedbalstwo" to naruszenie ustalonego wzorca należytej staranności, obiektywnego miernika według którego powinien działać wykonawca. Pojęcie to zdefiniowała KIO w wyroku z 21 sierpnia 2015 r.:

Z orzecznictwa

„Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach" [wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03: „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej." – sygn. KIO 1726/15

Inaczej mówiąc, rażącym niedbalstwem będzie przypadek, gdy wykonawca zachował się w sposób znacznie odbiegający od norm staranności właściwych dla danej sytuacji. W zamówieniach publicznych takim miernikiem staranności będzie perspektywa, z której wykonawca uczestniczy w postępowaniu. Większość wykonawców to podmioty działające na profesjonalnym szczeblu obrotugospodarczego, a więc na poziomie wymuszającym określoną dokładność, staranność i dbałość o składane zamawiającemu deklaracje.

Miernik należytej staranności

Co do „lekkomyślności" i „niedbalstwa", to chodzi o przypadki działania z winy nieumyślnej, tj. cechujące się niedołożeniem przez wykonawcę należytej staranności. Definicję należytej staranności odnajdziemy w art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Orzecznictwo, m.in. wyrok SN z 10 marca 2004 r. (IV CK 151/03) potwierdza, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Na ten temat wypowiedziała się również KIO w wyroku z 7 czerwca 2017 r.:

Z orzecznictwa

„W praktyce jego zastosowanie [tj. miernika należytej staranności – red.] polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania". – sygn. KIO 1004/17

Działania profesjonalnego podmiotu należy oceniać biorąc pod uwagę reguły fachowej wiedzy oraz sumienność, uwzględniając jednak zwiększone oczekiwania wobec specjalisty. Od profesjonalistów należy bowiem wymagać określonego (podwyższonego) stopnia zapobiegliwości, przewidywania określonych sytuacji, rzetelności, skrupulatności, a także znajomości prawa w zakresie prowadzonej działalności i podstawowych konsekwencji związanych z nieprzestrzeganiem reguł (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z 22 września 2005 r., IV CK 100/05).

Podstawa wykluczenia

Jakie działania będą kwalifikowały wykonawcę do wykluczenia? Przykładowo może chodzić o zatajenie informacji kluczowych dla ustalenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące np. deklarowanej kubatury budynku, ilości dostarczonego asortymentu, czy zrealizowanych prac. Jednak wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowość podanych danych. Jak wskazała KIO w wyroku z 19 listopada 2013 r. (KIO 2575/13), sama okoliczność, że dany parametr nie spełnia wartości granicznej, nie przesądza o uznaniu, że zamawiającemu złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania i stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy.

Aby podjąć tak radykalne działania, jak zakończenie udziału określonego wykonawcy w postępowaniu, zamawiający musi mieć pewność, że w postępowaniu doszło do naruszenia. Warto przytoczyć tu stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach (wyrok z 11 kwietnia 2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.):

Z orzecznictwa

„Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem pojęcie »nieprawdziwych informacji« może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczeniu wiedzy, a nie do oświadczenia woli". - sygn. XIX Ga 179/13

Nie można uzupełnić dokumentów

Na marginesie trzeba jeszcze wspomnieć o okoliczności, o której powinni pamiętać zarówno wykonawcy, jak i zamawiający, którym przyjdzie oceniać ich oferty: złożenie przez wykonawcę dokumentu o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny. Taki dokument nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zgodnie z tym przepisem, uzupełnieniu podlegają wyłącznie dokumenty, których nie złożono albo dokumenty wadliwe. Na przykład nieaktualne. Tymczasem dokument zawierający nieprawdziwą informację nie może zostać uznany za wadliwy – nie zawiera błędów, a poświadcza nieprawdę. Wykonawca nie otrzyma możliwości „zastąpienia" go innym, prawidłowym dokumentem.

Na ten temat wielokrotnie wypowiadała się KIO m.in. w wyroku z 15 grudnia 2015 r.:

Z orzecznictwa

„Jeżeli zamawiający stwierdzi, że złożony w ofercie dokument zawiera nieprawdziwe informacje, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne". – sygn. KIO 2653/15

Podobnie KIO orzekła w wyroku z 11 lutego 2015 r.:

Z orzecznictwa

„Izba podziela stanowisko Odwołującego, uprzednio wyrażone wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna". – sygn. KIO 177/15

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)

Matylda Kraszewska, radca prawny w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Magdalena Maksimiuk, prawnik w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Podsumowanie

Pierwsza z omówionych sytuacji odnosi się do zawinionego umyślnie działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, którego wynikiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd, a więc takiego działania, czy też zaniechania, które na podstawie przedstawionych informacji wytworzy u zamawiającego mylne przekonanie na temat faktów bądź braku możliwości złożenia dokumentów.