Zamówienia publiczne: jak zamawiający powinni odpowiadać na wątpliwości wykonawców

Instytucja wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) jest często stosowana w praktyce. Tym bardziej że – jak wynika z orzecznictwa – przepisy ustawy prawo zamówień publicznych (dalej pzp) dają wykonawcom nie tylko prawo o zwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie powziętych co do treści siwz, ale nakładają wręcz na niego taki obowiązek. Zaniechanie tego może być wręcz podstawą zarzucenia przyjmującemu zamówienie braku dochowania należytej staranności przedsiębiorcy, o której mowa w art. 355 par. 2 k.c. (tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 maja 2015 r., sygn. akt I ACa 287/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 14 listopada 2014 r., sygn. akt I ACa 647/14).

W praktyce powstają jednak wątpliwości, jak szczegółowe mają być wyjaśnienia treści siwz i co mogą zawierać.

Zamawiający jest związany

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla w swoich orzeczeniach, że owe wyjaśnienia mogą kształtować treść specyfikacji. Jak podkreśliła KIO w orzeczeniu z 28 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 77/15), tymi wyjaśnieniami zamawiający jest związany na równi z oryginalnymi postanowieniami specyfikacji.

Do treści owych wyjaśnień odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ostatnich orzeczeń (wyrok KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15). Sprawa dotyczyła przetargu nieograniczonego na stworzenie i wdrożenie systemu informatycznego. Odwołujący twierdził, że zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców w sposób wykraczający poza rolę wyjaśnień. Podkreślał, że odpowiedzi na pytania nie mogą modyfikować treści siwz. Izba nie zgodziła się z takim stanowiskiem.

Z orzecznictwa

W ocenie składu orzekającego nie ma przeszkód, by odpowiedzi na pytania równocześnie były uszczegółowieniem czy doprecyzowaniem postanowień siwz. Zamawiający, udzielając odpowiedzi, może też zmienić wymagania względem pierwotnie opisanych w siwz. Czasami w praktyce może być nawet bardzo utrudnione rozdzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców od modyfikacji treści siwz. Ani odpowiedzi, ani modyfikacje, bez względu na fakt, czy zamawiający dokonuje ich jednocześnie, czy odrębnie, nie mogą naruszać podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i innych przepisów prawa zamówień publicznych: przede wszystkim muszą być jasne, jednoznaczne, niesprzeczne z innymi postanowieniami siwz i innymi odpowiedziami na pytania wykonawców (wykonawcy muszą mieć pewność co do oczekiwań zamawiającego) oraz zrozumiałe i nie mogą prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15

Jednocześnie jednak w tej samej sprawie Izba uznała, że odpowiedzi na pytania nie były wyczerpujące – m.in. w zakresie doprecyzowania terminów występujących w specyfikacji.

Precyzyjne muszą być jednak nie tylko wyjaśnienia zamawiającego, ale i pytania wykonawców. W postępowaniu na kontynuację projektowania i rozbudowę drogi jeden z zamawiających miał pretensje do zamawiającego, że dopiero na rozprawie dowiedział się, że ten już rozpoczął realizację inwestycji (wyrok KIO z 19 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2790/14). Podkreślał, że taka informacja nie znalazła się m.in. w wyjaśnieniach treści siwz. Izba oceniła, że takie stwierdzenie odwołującego jest wręcz pozbawione logiki – ta okoliczność nie była bowiem przedmiotem zainteresowania wykonawców, trudno więc uznać, że powinna się znaleźć w wyjaśnieniach.

Z orzecznictwa

Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się intencji niewynikających wprost z treści złożonego przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ czy dokonywania wykładni jego treści w sposób możliwie najszerszy, w konsekwencji czego wykonawcom udzielane byłyby odpowiedzi zawierające informacje dotyczące kwestii, których wyjaśnienia czy doprecyzowania w ogóle nie oczekiwali.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2790/14)

Obowiązują późniejsze wyjaśnienia

W trakcie jednego postępowania może być udzielanych wiele wyjaśnień na wiele pytań pochodzących do różnych wykonawców. Kwestią, które z nich ostatecznie są obowiązujące (jeśli zachodzi jakaś kolizja), zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza w związku z odwołaniem dotyczącym przetargu na stworzenia systemu bezpieczeństwa (wyrok KIO z 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15). Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego były często ze sobą sprzeczne – m.in. w związku z nimi nie było jasne, czy dany obiekt wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia czy też nie.

Odwołujący podkreślał, że nie istnieje żadna reguła interpretacyjna, która wskazywałaby, które wyjaśnienia należy brać pod uwagę, a których nie. Argumentował, że w szczególności nie istnieje żaden przepis, który wskazywałby, że wyjaśnienia późniejsze uchylają wyjaśnienia wcześniejsze i że to zamawiający powinien tak prowadzić postępowanie, by możliwe było ustalenie treści siwz.

Izba się z tym nie zgodziła. Podkreśliła, że nie jest prawdą, iż na podstawie wyjaśnień nie można było ustalić, czy dany obiekt jest objęty przedmiotem zamówienia i w jakim zakresie. Co prawda rzeczywiście część wyjaśnień nie była jasna i mogła budzić wątpliwości wykonawców. Jednak te późniejsze odpowiedzi precyzyjnie wskazywały, w jakim zakresie ten obiekt jest objęty przedmiotem zamówienia i usunęły wszelkie wątpliwości. To te późniejsze wyjaśnienia są właśnie dla wykonawców obowiązujące.

Z orzecznictwa

Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że wobec niedokonania formalnej zmiany siwz nie wiadomo, które wyjaśnienia należy brać pod uwagę, ponieważ nie ma reguły interpretacyjnej, która by to regulowała. Skoro wyjaśnienia treści siwz same w sobie kształtują jej brzmienie i mogą je modyfikować (co jest jednoznacznie rozstrzygnięte w orzecznictwie i nie było przez odwołującego kwestionowane), to oczywiste jest, że wyjaśnienia udzielone później uaktualniają brzmienie siwz w stosunku do poprzedniego, czy to pierwotnego brzmienia, czy nadanego innymi, wcześniejszymi wyjaśnieniami. Jeśli wyjaśnienia udzielone wcześniej wywoływały wątpliwości, które zamawiający postanowił usunąć, udzielając następnie dodatkowych wyjaśnień, to jedynym logicznym wnioskiem jest, że te późniejsze wyjaśnienia, precyzujące brzmienie SIWZ, są dla wykonawców obowiązujące.

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15

Jak zmieniać specyfikację

Zamawiający nie może jednak zmieniać treści specyfikacji w sposób dowolny. Rygory, pod którymi musi się to odbywać, także są określone w art. 38 pzp.

W uzasadnionych przypadkach zamawiający ma prawo zmienić treść siwz. Może to jednak zrobić jedynie przed upływem terminu składania ofert. Taką zmianę musi niezwłocznie przekazać wszystkim wykonawcom, którym przekazano siwz, oraz zamieścić ją na stronie internetowej – jeśli specyfikacja została tam umieszczona. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (wyrok z 19 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 853/14 ) podkreślił, że zamieszczenie przez zamawiającego zmienionych informacji jedynie w miejscu publicznie dostępnym w jego siedzibie i na jego stronie internetowej nie spełnia wymogów prawnych wskazanych w art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp.

Dodatkowo, jeśli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający ma dodatkowe obowiązki. Po pierwsze – zamieszcza ogłoszenie o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość jest niższa od tzw. progów unijnych, lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeśli jest wyższa.

Jeśli natomiast zmiana siwz nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia, ale jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców oraz zamieszcza informację na stronie internetowej.

Z orzecznictwa

Ustawodawca wyraźnie rozróżnił dwie kategorie zmian treści SIWZ oraz ich wpływu na treść ogłoszenia, tj. zmianę treści SIWZ prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą po stronie zamawiającego obowiązek, o którym mowa w art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych, oraz zmianę treści siwz nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, aktualizującą obowiązek o innej już treści, który określony został w art. 38 ust. 6. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że istnienie wskazanego zróżnicowania zmian treści siwz, których dokonać może zamawiający, oraz ich wpływu na treść ogłoszenia wyklucza możliwość jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany treści siwz do dwóch kategorii.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1926/13.

Jako zmiana, której skutkiem musi być modyfikacja treści orzeczenia, wskazywany jest m.in. termin. NSA podkreślił w orzeczeniu (wyrok z 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1831/13), że miejsce i termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu, jak i siwz. Dlatego też nie ma wątpliwości, że prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Terminy pytań i odpowiedzi

Przepisy prawa zamówień publicznych wprost wskazują zarówno czas na złożenie wniosku o udzielenie wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i na udzielenie odpowiedzi.

Zgodnie z art. 38 pzp zamawiający jest zobowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:

- na sześć dni przed upływem terminu składania ofert,

- na cztery dni przed upływem terminu składania ofert – w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

- na dwa dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne.