Zamówienia publiczne

Propozycja rozwiązań równoważnych może zmienić treść oferty

123RF
Zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie złożenie ich wraz z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści oferty i przesądza o konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2018 r (sygn. akt: KIO 40/18). Przedmiotem wyrokowania KIO było wykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanych materiałów i urządzeń, w stosunku do materiałów i urządzeń wskazanych przez zamawiającego.

W przedmiotowej sprawie wykonawca odwołał się od odrzucenia jego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (dalej Pzp) oraz wnosił o uznanie jego oferty za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ewentualnie zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wezwania do uzupełnień oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.

Oferta niezgodna z SIWZ

Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień treści oferty przez zobowiązanie do wskazania, czy odwołujący, w ramach kalkulacji oferty, przewidział użycie urządzeń i materiałów wskazanych z typu i nazwy producenta w opisie przedmiotu zamówienia, czy też zamierza użyć materiałów „równoważnych". W odpowiedzi odwołujący oświadczył zamawiającemu o zamiarze użycia niektórych materiałów i urządzeń równoważnych, w którym wymienił cztery urządzenia oraz załączył dokumenty na potwierdzenie równoważności tych urządzeń. W związku z powyższym oferta została odrzucona, jako niezgodna z SIWZ.

W ocenie odwołującego, zamawiający bezpodstawnie odrzucił jego ofertę, ponieważ nie wykazał niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), zamawiający chciał, aby wykonawcy przedstawili stosowny wykaz rozwiązań równoważnych wraz z ich opisami celem potwierdzenia równoważności. Wykonawca zadeklarował użycie czterech innych urządzeń, niż przewidziane w SOPZ i opisane za pomocą znaków towarowych. Niemniej urządzenia alternatywne spełniają postawione w SOPZ wymogi. Jednak zamawiający, zamiast dokonać weryfikacji parametrów alternatywnych urządzeń w stosunku do urządzeń wskazanych znakami towarowymi w SPOZ, przyjął, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ nie załączono do oferty „zestawienia zaproponowanych rozwiązań równoważnych".

Parametry równoważności

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł, iż w opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwami konkretnych urządzeń i wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne oraz określił w dokumentacji projektowej parametry równoważności. Wymagał, aby wykonawca, który będzie chciał zastosować rozwiązania równoważne, założył w ofercie zestawienie wszystkich zaproponowanych rozwiązań równoważnych. Działanie zamawiającego było zgodne z przepisami art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 Pzp, a postanowienia SIWZ nie budziły wątpliwości wykonawców.

Ponadto wymagane w SIWZ zestawienie zaproponowanych rozwiązań równoważnych (składane, jeżeli rozwiązania takie są oferowane), stanowi treść oferty wykonawcy – określa jakie urządzenia wykonawca zamierza zastosować dla realizacji przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu daje podstawę do ustalenia czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Natomiast odwołujący takiego zestawienia nie przedstawił.

KIO uznała, że istotą przedmiotowego sporu jest rozstrzygnięcie, czy zaniechanie złożenia w ofercie dokumentów dotyczących zastosowania równoważnych materiałów, urządzeń lub rozwiązań, a następnie złożenie ich wraz z wyjaśnieniami, stanowi niedopuszczalne uzupełnienie lub zmianę treści oferty.

W ocenie Izby, w świetle zastanych postanowień SIWZ, w przypadku, gdy wykonawca nie złożył w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to oznaczało, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały i urządzenia zaproponowane w SOPZ; w związku z tym wykonawca jest zobowiązany zastosować do wykonania zamówienia materiały lub urządzenia lub rozwiązania z SOPZ. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów o zastosowaniu rozwiązań równoważnych, należało więc przyjąć, iż zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem rozwiązań wskazanych w SOPZ.

Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że treść oferty w całości lub części wyjaśnienia takiego wymaga. W rozpoznawanym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Zamawiający, dokonując badania oferty odwołującego, powziął wątpliwości w zakresie części zamówienia, co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący udzielił odpowiedzi, że zamierza użyć materiałów równoważnych. Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym zmienił treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia. W ocenie Izby była to zmiana istotna, niedopuszczalna w świetle Pzp.

Niedopuszczalna zmiana

Izba podkreśliła, że wprowadzenie zmian w ofercie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp. W tym kontekście Izba szczególnie skomentowała przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać SIWZ. Zamiarem ustawodawcy było tu umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.

Izba wskazała, że złożenie oferty jest czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. Zdaniem Izby część zamówienia, którą odwołujący zamierzał wykonać stosując materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy.

W ocenie Izby brak było również możliwości nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W rozpoznawanym przypadku złożenie wraz z ofertą dokumentów dotyczących materiałów i rozwiązań równoważnych było równoznaczne ze złożeniem oświadczenia woli o zastosowaniu materiałów i rozwiązań równoważnych. W ten sposób skonstruowana była specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z jej treścią w tym zakresie, był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie odwołania dotyczącego treści SIWZ spowodował, że jej postanowienia stały się obowiązujące zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty.

sygnatura akt: KIO 40/18

Co mówią przepisy

Art. 30 ust. 5 Prawa zamówień publicznych Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Komentarz eksperta

Sylwester Kuchnio, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons, były członek Krajowej Izby Odwoławczej

Z wyroku KIO 40/18 wynikają pewne wnioski ogólne, które tylko nieznacznie będą możliwe do zmodyfikowania odwołaniem do specyfiki danego stanu faktycznego. Po pierwsze dyspozycji art. 30 ust. 5 Pzp. oraz formułowanych na jej kanwie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówień, wykonawcy nie mogą lekceważyć – niewykazanie równoważności oferowanych urządzeń już wraz z ofertą będzie stanowiło o niezgodności oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Po drugie próby zmiany/uzupełnienia oferty w tym zakresie będą traktowane raczej jako istotne, a więc niemożliwe do dokonania na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto dokumenty i dowody potwierdzające równoważność oferowanych materiałów, jako opisujące sposób wykonania zamówienia, mogą zostać uznane za składające się na treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (w przeciwieństwie do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Jakkolwiek w tym przypadku Izba wypowiedziała się w tej kwestii ściśle w odniesieniu do okoliczności danej sprawy, zwłaszcza zastanych wymagań SIWZ dotyczących kształtu oferty, ale są również wyroki KIO, które formułują takie stanowisko bardziej generalnie. Dla przykładu, w uzasadnieniu wyroku z 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO KIO 1391/16; KIO 1416/16; KIO 1418/16) wskazano: Dokumenty mające na celu wykazanie równoważności stanowią element oferty opisujący oferowany przedmiot, a zatem nie podlegają uzupełnieniu.

Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL