Zamówienia publiczne

Przetargi: Kiedy zamawiający może zmienić umowę z wykonawcą

Z rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości UE wynika, że nieistotnymi zmianami umów będą takie, których wprowadzenie nie wpłynie na treść złożonych ofert ani na krąg potencjalnych oferentów. Będą to wszelkie uzupełnienia, które nie zaburzają ekonomicznej równowagi wzajemnych świadczeń
materiały prasowe
Kontrakty zawierane w postępowaniach o zamówienie publiczne podlegają istotnym ograniczeniom. Nawet gdy obie strony chcą wprowadzić w nich zmiany, mogą to zrobić tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Jedną z podstawowych cech umów cywilnoprawnych jest swobodne kształtowanie ich treści przez strony. W przypadku poddania ich reżimowi przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych cecha ta ulega jednak istotnemu ograniczeniu.

Ochrona konkurencji

Przepisy tej ustawy ściśle określają bowiem możliwość zmian zawartych umów na jej podstawie. Przedstawiciele judykatury rozszerzają te restrykcje dodatkowo na wszelkie postaci projektów umów powstałe od chwili ich publicznego udostępnienia przez zamawiających wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 2 czerwca 2005 r., III Ca 262/05; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lutego 2009 r., KIO/UZP 125/09).

Zasadniczym powodem ograniczenia swobodnego kształtowania treści umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym również jej zmiany, jest konieczność zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. U podstaw tych ograniczeń leży również przymus celowego i oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi oraz przejrzystego wykonywania zobowiązań.

Ze względu na potrzebę ochrony powyższych wartości oraz specyficzny charakter umów w sprawach zamówień publicznych wśród innych kategorii umów cywilnoprawnych prawo zamówień publicznych przypisuje dość duże znaczenie zasadzie pacta sunt servanda (łac. umów należy dotrzymywać). Jednocześnie regulacja wyznacza ścisłe granice dopuszczalnej ingerencji stron w treść tego rodzaju kontraktów. Ingerencja ta odbywa się na mocy porozumienia stron przez renegocjację wybranych postanowień umownych (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 3 czerwca 2015 r., V CSK 589/14).

Niezależnie od dokonania renegocjacji na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych w dalszym ciągu istnieje możliwość oddziaływania na treść omawianych umów w oparciu o przepisy odrębne. Do tych przepisów należą w szczególności art. 388, art. 3571 czy też art. 3581  § 3 kodeksu cywilnego, które przewidują możliwość sądowej interwencji w zobowiązania umowne.

Zmiany pod kontrolą

Zazwyczaj stroną dążącą do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonawca, co dość często implikuje szczególnie trudną sytuację dla zamawiającego. Podejmując decyzję o ewentualnych modyfikacjach w kontekście ochrony własnych interesów, zamawiający ryzykuje naruszenie przepisów nie tylko ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale również ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Musi się liczyć z kontrolą dopuszczalności zmian przez szereg organów krajowych oraz unijnych (w szczególności przez Komisję Europejską).

W konsekwencji stwierdzenia przez właściwe organy, iż dokonane w umowach uzupełnienia są nieuprawnione, zamawiający powinien mieć na względzie zagrożenia wynikające z możliwości wzruszenia ich ważności przez podmioty mające interes prawny w unieważnieniu umowy w odpowiednim zakresie. Uznanie takich zmian lub uzupełnień za niedozwolone skutkuje również nałożeniem na zamawiającego zobowiązań zwrotu przyznanych dofinansowań unijnych wraz z dotkliwymi sankcjami pieniężnymi. Możliwość wystąpienia tych niebagatelnych konsekwencji prawnych i finansowych powinna skłaniać strony umowy w sprawie zamówienia publicznego (zwłaszcza zamawiającego) do zachowania wyjątkowej ostrożności podczas podejmowania decyzji o ich modyfikacji.

Podmiot wybrany w przetargu

Granice dopuszczalnych zmian podmiotowych umów określa art. 7 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niewątpliwie taki wykonawca powinien być wyłoniony po dokonaniu niezbędnych czynności w dozwolonym trybie udzielania zamówień publicznych.

Co do zasady niedopuszczalne będą więc wszelkie modyfikacje podmiotowe po stronie wykonawców będących stronami umów zawartych w następstwie przetargów, które umożliwiają przejęcie długów przez podmioty trzecie nieuczestniczące w przetargach lub oferujące wykonanie zamówienia publicznego na warunkach niesatysfakcjonujących dla zamawiających (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03).

Zasadniczo wykluczona została również możliwość cesji roszczeń o zawarcie umów, nabytych w drodze rozstrzygnięcia przetargów zorganizowanych przez jednostki publiczne (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2003 r., IV CKN 302/2001). Zgodnie z tymi regułami wykonawcy nie mogą, nawet za zgodą zamawiających, przenieść na osoby trzecie praw i obowiązków wynikających z wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych. Dokonanie takich czynności może zostać uznane za mające na celu obejście ustawy, a tym samym może prowadzić do ich nieważności na podstawie art. 58 § 1 kodeksu cywilnego.

Modyfikacje podmiotowe...

Zakaz zmiany wykonawcy zamówienia publicznego z całą pewnością nie dotyczy wszelkich przypadków sukcesji generalnej. Przejście ogółu praw i obowiązków z poprzednika prawnego na jego następcę, jak definiowana jest sukcesja generalna, może wynikać z dziedziczenia, przekształcenia podmiotów lub z mocy samego prawa. Zmiana taka będzie więc dopuszczalna w przypadkach: połączenia, przekształcenia lub podziału spółek handlowych oraz śmierci wykonawcy będącego osobą fizyczną (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2009 r., KIO/UZP 1216/09; wyrok Sądu Najwyższego z 2 marca 2008 r., IV CSK 496/07).

Zawarcie umowy zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, z którym związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela, odnoszące się do umów w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, również pociąga za sobą dopuszczalną na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych podmiotową zmianę umowy o wykonanie zamówienia po stronie wykonawcy. Nabycie przedsiębiorstwa stanowi bowiem źródło solidarnej odpowiedzialności zbywcy oraz  nabywcy przedsiębiorstwa i jest równoznaczne z przystąpieniem nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu). Dotychczasowy wykonawca zamówienia, pomimo pojawienia się nowego podmiotu odpowiedzialnego za realizację umowy, nie zostaje zwolniony z obowiązku wykonania zamówienia.

Stąd też tego rodzaju podmiotową zmianę umów w sprawie zamówień publicznych uznaje się za dopuszczalną, bowiem prowadzi do powstania odpowiedzialności dwóch podmiotów (nabywcy i zbywcy) względem zamawiającego (tak: Urząd Zamówień Publicznych, „Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego", www.uzp.gov.pl).

Wskazana powyżej zasada udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zabrania dokonywania przekształceń podmiotowych po stronie zamawiającego, jeśli podmiot wstępujący w prawa i obowiązki dotychczasowego zamawiającego jest obowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w ten sam sposób, który miał miejsce przy wyłanianiu wykonawcy przez zamawiającego dotychczas będącego stroną umowy.

...i przedmiotowe

Z kolei granice dopuszczalnych modyfikacji przedmiotowych wyznaczają art. 140 oraz art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W oparciu o te przepisy dokonuje się w pierwszej kolejności wyodrębnienia zmian, które dotyczą zakresu świadczeń wykonawców, spośród innych uzupełnień i zmian, które w dalszej kolejności klasyfikuje się jako istotne lub nieistotne. W myśl art. 140 ustawy – Prawo zamówień publicznych niedopuszczalna będzie renegocjacja umowy w sprawie zamówienia publicznego polegająca zarówno na zwiększeniu świadczenia wykonawcy, jak i na uzupełnieniu tego świadczenia o nowe elementy w stosunku do jego zobowiązania zawartego w ofercie. Ewentualne uzupełnianie świadczeń wykonawców może następować w drodze wykorzystania odrębnych instytucji przewidzianych w sferze zamówień publicznych (tj. zamówienia dodatkowe lub zamówienia uzupełniające). Niewątpliwie poza zakresem zastosowania tego przepisu leżeć będą takie uzupełnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które nie będą mieściły się w zakresie świadczenia wykonawcy. Ich renegocjacja będzie dopuszczalna pod warunkiem spełnienia wymogów określonych w art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych, mimo że przepis ten nie stanowi o uzupełnieniu umowy, lecz o jej zmianie. Nie sposób jednak przyjąć, aby norma ta zakazywała jedynie istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostawiając nieograniczone możliwości w zakresie jej uzupełnień (tak: M. Drozdowicz, „Renegocjacja umowy o zamówienie publiczne", PZP 2015, nr 1).

Dopuszczalne uzupełnienia

W myśl art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Z przepisu tego zdaje się wynikać wniosek, iż ustawodawca, zastrzegając zakaz istotnych modyfikacji, dopuścił jednocześnie bezwarunkowo wszelkie uzupełnienia i zmiany umowy, które mają charakter nieistotny. Jeżeli dana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego nie nosi cechy istotności, jej dokonanie nie jest zakazane (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11 marca 2013 r., I C 577/12).

Ważne!

Artykuł 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie znajduje odpowiedniego zastosowania do:

- zmian umów dotyczących zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, chyba że ich uwzględnienie spowodowałoby „wkroczenie" w sferę umów objętych reżimem ustawy – Prawo zamówień publicznych, bez zastosowania trybu przewidzianego w tej ustawie;

- zmian umów zawartych po przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki; zawarte w tym trybie umowy mogą być modyfikowane na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (tak: Urząd Zamówień Publicznych, „Dopuszczalność zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki" (www.uzp.gov.pl).

Zmiany istotne i nieistotne

Problematyka zmian umów w sprawach zamówień publicznych została uregulowana również w prawie unijnym (objęto ją dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych). W związku z tym podczas kwalifikacji poszczególnych modyfikacji pod względem istotności warto skorzystać z orzecznictwa wypracowanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

W świetle rozstrzygnięć TSUE nieistotnymi zmianami umów będą takie, których wprowadzenie nie wpłynie na treść złożonych ofert (sprawa C-494/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA) ani na krąg potencjalnych oferentów (sprawa C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii). Będą to zatem wszelkie uzupełnienia, które nie zaburzają ekonomicznej równowagi wzajemnych świadczeń. Unijni przedstawiciele judykatury wskazują ponadto, że wynegocjowane zmiany w postanowieniach umowy w czasie trwania zamówienia publicznego stanowią udzielenie nowego zamówienia, o ile charakteryzują się cechami odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia w sposób istotny.

Chodzi zatem o to, aby nie wprowadzać modyfikacji na korzyść oferenta, których wcześniejsza znajomość mogłaby potencjalnie rozszerzyć krąg zainteresowanych podmiotów, ani nie usuwać takich warunków, które potencjalnie mogłyby ograniczyć krąg zainteresowanych podmiotów w momencie ogłoszenia przetargu. Takie rozumienie zakresu istotności dokonywanych zmian zostało ukształtowane na gruncie orzecznictwa TSUE, jak również zostało w pełni zaaprobowane przez polskie sądy administracyjne (tak: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 13 marca 2014 r., II GSK 12/13).

Za przykładowe modyfikacje umowy w sprawie zamówienia publicznego, które mają charakter nieistotny, co do zasady uznaje się:

- zmianę dotyczącą wykonawcy wynikającą wyłącznie z reorganizacji jego wewnętrznej struktury;

- zaokrąglenie cen związane z wprowadzeniem nowej waluty;

- zwiększenie rabatu, który został udzielony zamawiającemu (sprawa C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii).

Z kolei istotnymi modyfikacjami umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zależności od okoliczności, mogą być:

- zmiana wysokości lub terminu zapłaty ceny (bądź wynagrodzenia) wskazanego w ofercie (z zastrzeżeniem zmiany wynagrodzeń wykonawców w związku z podwyższeniem stawki podatku VAT o 1 punkt procentowy, którą na ogół uznaje się za nieistotną);

- zmiana terminu wykonania zamówienia;

- zmiana sposobu wykonania zamówienia, jeżeli był bezwarunkowo narzucony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo podlegał ocenie;

- zmiana warunków gwarancji lub sposobu zabezpieczenia wykonania zobowiązań;

- zmiana postanowień odnoszących się do odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, w tym również zapisów dotyczących miarkowania kary umownej (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2007 r., I CSK 270/07).

O tym, czy dane uzupełnienie ma istotny czy nieistotny charakter, każdorazowo decyduje całokształt okoliczności towarzyszących przygotowaniu dokumentacji przetargowej przez zamawiającego. Przykładowo może się zdarzyć, że przedłużenie terminu świadczenia usług będzie w jednej umowie w sprawie zamówienia publicznego zmianą o charakterze istotnym (w sytuacji, gdy element ten decydował o wyborze oferty), a w innej już nie. Na płynną granicę pomiędzy tymi rodzajami modyfikacji zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 4 marca 2015 r., II GSK 2143/13, wskazując, iż: „Nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny".

Klauzule umowne

Pamiętać należy, iż dokonanie zmiany istotnych warunków umowy możliwe jest jedynie w sytuacji zawarcia stosownych postanowień w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie których potencjalni wykonawcy decydują o przystąpieniu do przetargu. Dotyczy to zarówno fakultatywnych klauzul umownych (dopuszczonych na zasadzie swobody umów w granicach art. 140 i art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych), jak i obligatoryjnych klauzul umownych (określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, stosownie do art. 142 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych).

Ze względu na sposób dojścia danej modyfikacji do skutku w sferze zamówień publicznych dość często, niezależnie od siebie, stosowane są dwa rodzaje klauzul:

Klauzule automatycznego dostosowania zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego do zmienionych okoliczności po ziszczeniu się zastrzeżonego warunku. W braku odmiennej woli stron warunek działa automatycznie z chwilą ziszczenia się określonego zdarzenia (z mocy samej klauzuli), bez potrzeby składania dodatkowych oświadczeń woli. Jednakże następstwa prawne tego warunku nie powstają z mocy samej klauzuli, lecz na podstawie oświadczeń stron wyrażonych w pierwotnej umowie zawartej pod takim warunkiem. Do tego rodzaju klauzul należą wszelkie klauzule indeksacyjne (inflacyjne, walutowe, towarowo-giełdowe) (tak: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2014 r., II CSK 773/13).

Klauzule renegocjacyjne związane z obowiązkiem podjęcia ponownych negocjacji w dobrej wierze (zwane również adaptacyjnymi, przystosowującymi), które mogą dotyczyć wszelkich kwestii niezabronionych przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Klauzule te nie mogą naruszać w szczególności omówionych powyżej przepisów art. 7 ust. 3, art. 140 oraz art. 144 prawa zamówień publicznych. Konieczne jest, aby zamawiający przewidzieli w takich klauzulach zarówno możliwość zmian (wskazali, jakich elementów treści stosunków te klauzule dotyczą), warunki ich dokonania (w jaki sposób poszczególne elementy mogą być zmienione), procedurę uzgadniania (tryb ofertowy lub negocjacyjny) oraz ewentualną odpowiedzialność za uchylenie się od wyrażenia zgody na zmiany umów. Postanowienia ograniczające się jedynie do deklaracji możliwości dokonywania istotnych zmian nie rodzą odpowiedzialności odszkodowawczej i nie stanowią klauzul adaptacyjnych (tak: M. Drozdowicz, „Renegocjacja umowy o zamówienie publiczne", PZP 2015, nr 1).

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z  2013 r., poz. 907 ze zm.)

Aneta Walewska-Borsuk, adwokat w Kancelarii Szymańczyk Roman Deresz Karpiński Adwokaci sp.p.

Co zmieni nowelizacja prawa zamówień publicznych

Problematyka modyfikacji umów w sprawach zamówień publicznych stanowi jeden z zasadniczych elementów projektowanej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych, mającej na celu implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (zob. projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 19 stycznia 2016 r., www.uzp.bip.gov.pl).

W świetle przepisów tej dyrektywy przez „istotną zmianę umowy" należy rozumieć taką modyfikację, wskutek której charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do jej charakteru pierwotnego. Za istotną zmianę uznaje się taką, która:

- wprowadza warunki umożliwiające dopuszczenie innych oferentów od tych, którzy zostali pierwotnie zakwalifikowani jako ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, lub przemawiające za przyjęciem innej oferty niż ta, która została pierwotnie przyjęta, albo mogące zainteresować dodatkowych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia;

- zmienia równowagę ekonomiczną umowy w sprawie zamówienia na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;

- znacznie rozszerza zakres umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.

Nowe unormowania unijne przewidują, że istotne uzupełnienia w pierwotnej umowie, w szczególności w odniesieniu do zakresu oraz treści wzajemnych praw i obowiązków stron, w tym podziału praw własności intelektualnej, wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Wynika z nich również konieczność sprecyzowania zakresu zmian nieistotnych, ustalenia progów minimalnych, poniżej których modyfikacja umowy nie wymaga nowego postępowania. Nadto przepisy nowej dyrektywy zwiększają elastyczność dostosowania umowy do okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.

Zakreślony przepisami dyrektywy 2014/24/UE kierunek modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych zasługuje co do zasady na pozytywną ocenę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, iż zaproponowana w tym zakresie liberalizacja przepisów może się wiązać z istotnymi zagrożeniami dla konkurencji. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w których ewentualne nieprawidłowości powstałe na etapie przygotowania postępowań o udzielenie zamówień publicznych będą usuwane w drodze modyfikacji umów poprzez powołanie się na wystąpienie nieprzewidzianych okoliczności. Toteż w pełni uzasadnione wydają się wszelkie postulaty wskazujące na potrzebę wdrożenia skutecznych mechanizmów prewencyjnych i korygujących tego typu zachowania uczestników postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL