Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Jakie kary grożš za uczestniczenie w zmowie przetargowej

www.sxc.hu
Utrudnianie przeprowadzenia postępowania przetargowego i wybór najkorzystniejszej oferty jest przestępstwem. Grozi za to trzy lata więzienia i utrata pracy.

W połowie lutego tego roku Centralne Biuro Antykorupcyjne zatrzymało dwóch urzędników z Bielska-Białej. Usłyszeli oni zarzuty uczestniczenia w zmowie przetargowej. Pracownicy lokalnego magistratu ustawiali przetargi na zakup sprzętu komputerowego i zlecanie usług informatycznych. Z kolei pod koniec stycznia tego roku krakowska Prokuratura Apelacyjna oskarżyła 23 osoby o udział w tzw. zmowie przetargowej przy budowie łšcznika autostrady A4 z drogš wojewódzkš 977 w Tarnowie. Według prokuratury szkoda spowodowana zmowš wynosi blisko 25,8 mln zł. Wœród oskarżonych znajdujš się nie tylko przedstawiciele firm, ale też urzędnicy.

W połowie stycznia 2016 roku jeden z urzędników z Lubelszczyzny dowiedział się, że będzie musiał zapłacić wysokš grzywnę i przez dwa lata nie będzie mógł zajmować stanowisk w lokalnych władzach oraz zwišzanych z przeprowadzaniem przetargów. Choć oskarżony urzędnik nie przyznawał się do winy, to jednak Sšd Rejonowy w Zamoœciu uznał, że działał on wspólnie i w porozumieniu z lokalnym przedsiębiorcš i dopuœcił się zmowy i ustawiania przetargu.

Publiczne pienišdze

To tylko niektóre przykłady przestępczych zachowań, których dopuœcili się w ostatnim czasie nieuczciwi urzędnicy bioršcy udział w procedurach przetargowych. Przykłady te pokazujš, że choć stosunkowo trudno jest udowodnić przestępstwo zmowy przetargowej, zwłaszcza wówczas, gdy obok wykonawców uczestniczy w nich ktoœ, kto występuje po stronie zamawiajšcego, to jednak organy œcigania coraz częœciej wpadajš na trop nieuczciwych urzędników i doprowadzajš ich przed oblicze sšdu. Z kolei przedstawiciele Temidy orzekajš wobec urzędników coraz surowsze kary i często na wiele lat pozbawiajš ich możliwoœci pracy w lokalnych władzach i przy zamówieniach publicznych.

Utrudnianie lub uniemożliwianie prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego i wybór najkorzystniejszej oferty przez urzędnika jest bowiem przestępstwem, za które grozi nawet do trzech lat pozbawienia wolnoœci. Zgodnie bowiem z art. 305 § 1 kodeksu karnego zabronione jest utrudnianie lub udaremnianie przetargu publicznego, a także stosowanie tzw. zmów przetargowych – jeżeli sprawca tych czynów działa w celu osišgnięcia korzyœci majštkowej.

Celem tego przepisu prawa karnego jest przede wszystkim ochrona właœciciela mienia oraz osoby lub instytucji, na rzecz których jest przetarg ogłaszany, a nie ochrona innych uczestników postępowania przetargowego. Tak uznali sędziowie Sšdu Apelacyjnego w Szczecinie w wyroku z 13 lutego 2015 r. (sygn. akt II AKa 205/14).

Osoby zagrożone

Przestępstwo to może być popełnione przez każdego, bowiem ma ono charakter powszechny. W praktyce kara może zatem spotkać nie tylko przedstawicieli firm chcšcych zdobyć publiczny kontrakt, ale także przedstawicieli zamawiajšcego, a więc urzędników organizujšcych przetarg i podejmujšcych decyzje w trakcie jego przebiegu.

W sferze zamówień publicznych sprawujšcymi funkcję publicznš sš te osoby, które na podstawie ustawy wykonujš uprawnienia i obowišzki w procedurach wiodšcych do udzielenia zamówienia – wywierajš one, a przynajmniej mogš wywierać, wpływ na przebieg postępowania i na wybór wykonawcy zamówienia. Tak uznali sędziowie Sšdu Najwyższego w wyroku z 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 402/2011).

Przestępstwo na różne sposoby

Przestępcze zachowania urzędników muszš polegać na udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego albo na wejœciu w porozumienie z innš osobš. Przez udaremnianie przetargu należy rozumieć takie działanie sprawcy, w wyniku którego przetarg nie może się odbyć. W praktyce chodzić tu może m.in. o niezamieszczenie ogłoszenia o przetargu, niedopuszczenie oferentów do przetargu, rozpowszechnianie fałszywych informacji wskazujšcych na to, że przetarg się nie odbędzie czy niepowołanie komisji przetargowej, albo takie kierowanie jej pracami, aby nie mogła się ona zebrać czy podjšć wišżšcej decyzji. Nieistotne jest to, czy sprawca posługuje się œrodkami dopuszczalnymi przez prawo, czy stosuje œrodki będšce w sprzecznoœci z obowišzujšcym porzšdkiem prawnym. Czasowe choćby na krótkš chwilę uniemożliwienie komuœ uczestniczenia w przetargu publicznym stanowi przestępstwo, o ile istniał podstęp lub chęć zysku. Obojętne jest przy tym, jakiego w takim wypadku użyto œrodka – groŸby, pozbawienia wolnoœci, pobicia, uszkodzenia ciała itd. (wyrok SN z 14 czerwca 1938 r., sygn. akt I K 1103/37). Udaremnienie przetargu publicznego m.in. przez urzędnika może dotyczyć każdej fazy postępowania przetargowego.

Utrudnianie przetargu to z kolei powodowanie przeszkód w procedurze przetargowej, np. opóŸnianie jego rozstrzygnięcia. Zachowania tego typu mogš polegać np. na celowym i bezpodstawnym wzywaniu przez urzędnika oferentów do uzupełnienia dokumentów, które faktycznie zostały złożone poprawnie i w komplecie, czy też ukrywanie niektórych dokumentów w tym celu, aby oferenci musieli złożyć je ponownie, co wydłużyłoby całe postępowanie.

Przestępstwem jest również stosowanie tzw. zmów przetargowych, czyli wejœcie w porozumienie z innymi osobami, zawarcie z nimi układu oraz ustalenie wspólnego działania. W praktyce zmowy przetargowe najczęœciej dotyczš ustalenia wysokoœci cen proponowanych w przetargu lub podziału rynku. Tego typu przestępcze zachowania nieuczciwych urzędników mogš polegać np. na porozumieniu się z jednym z oferentów i przekazywaniu mu informacji o konkurentach oraz oferowanych przez nich cenach czy też na fałszowaniu kosztorysu inwestycji.

Chciwoœć nie popłaca

W każdym przypadku sprawca tego przestępstwa musi działać na szkodę właœciciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, czyli na szkodę zamawiajšcego. Warunkiem poniesienia odpowiedzialnoœci za to przestępstwo nie jest jednak, by zamawiajšcy w rzeczywistoœci odniósł takš szkodę. Jak bowiem wskazał Sšd Najwyższy w wyroku z 17 paŸdziernika 2006 r. (sygn. akt WA 28/06) warunkiem dokonania tego przestępstwa nie jest spowodowanie efektywnej szkody, a jedynie podejmowanie działań, które szkodę takš mogš spowodować. W praktyce niebezpieczeństwo powstania szkody może wystšpić np. wówczas, gdy dojdzie do wybrania niekorzystnej oferty z powodu tego, że z postępowania wycofa się inny uczestnik przetargu.

Ponadto warunkiem poniesienia odpowiedzialnoœci za to przestępstwo jest, by nieuczciwy urzędnik swoje czynnoœci podejmował w celu osišgnięcia korzyœci majštkowej. Nie oznacza to, że to on ma takš korzyœć uzyskać. Może on bowiem działać w celu osišgnięcia takiej korzyœci przez innš osobę – także prawnš, a więc np. przez firmę startujšcš w przetargu. W jednym ze swoich wyroków Sšd Najwyższy wskazał, że pojęcia chęci zysku nie można ograniczać jedynie do zamiaru uzyskania zysku wyłšcznie dla sprawcy, lecz również pod pojęcie to podpada działanie sprawcy w celu osišgnięcia zysku dla innej osoby (wyrok SN z 22 wrzeœnia 1962 r., sygn. III K 397/62).

Co ważne, do popełnienia tego przestępstwa nie jest też konieczne, aby sprawca lub inna osoba czy podmiot faktycznie osišgnęły korzyœć majštkowš na skutek podjęcia przestępczych działań. Sprawca musi bowiem jedynie działać w takim celu i nie jest ważne, czy zamierzony przez siebie skutek w takiej postaci faktycznie osišgnšł.

Jeżeli nieuczciwy urzędnik będzie np. przekazywał jednemu z uczestników postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego informacje co do szczegółów oferty złożonej przez konkurencyjnš firmę, w tym oferowanej przez niš ceny, to również może trafić do więzienia nawet na trzy lata.

Zgodnie bowiem z art. 305 § 2 kodeksu karnego przestępstwo popełnia osoba, która w zwišzku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okolicznoœci majšce znaczenie dla zawarcia umowy będšcej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z innš osobš. W tej sytuacji również konieczne jest, aby sprawca działał na szkodę właœciciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, a więc zamawiajšcego.

Zgodnie z tym przepisem karalne jest nie tylko rozpowszechnianie informacji o jednym z uczestników postępowania, ale także przemilczanie istotnych informacji majšcych znaczenie dla zawarcia umowy będšcej przedmiotem przetargu. Należy przez to rozumieć np. zaniechanie przekazania informacji uczestnikom postępowania, które urzędnik miał obowišzek wyjawić. Chodzić tu może np. o nieprzekazanie informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Utrata stanowiska

Urzędnicy dopuszczajšcy się przestępstw tzw. zmów przetargowych powinni pamiętać o tym, że w przypadku udowodnienia im winy – poza karš orzeczonš przez sšd – mogš również stracić pracę. Sšd może bowiem wymierzyć urzędnikowi także œrodek karny w postaci zakazu zajmowania okreœlonego stanowiska lub wykonywania okreœlonego zawodu (art. 39 pkt 2 kodeksu karnego).

Zakaz taki może być orzeczony wyłšcznie wówczas, gdy nieuczciwy urzędnik nadużył przy popełnieniu przestępstwa stanowiska lub wykonywanego zawodu. Orzeczenie tego zakazu możliwe jest także wówczas, gdy urzędnik okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Orzeczenie przez sšd zakazu zajmowania okreœlonego stanowiska lub wykonywania okreœlonego zawodu jest fakultatywne. Oznacza to, że sšd, wydajšc wyrok, może nałożyć na nieuczciwego urzędnika taki zakaz, ale nie musi tego zrobić. Jeżeli jednak sšd się na to zdecyduje, to zakaz może obowišzywać od jednego roku aż do dziesięciu lat.

Sprawozdanie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2014 r.

Arkadiusz Jaraszek, prokurator Prokuratury Rejonowej Warszawa-Ochota

podstawa prawna: art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)

Mechanizmy zmów horyzontalnych

Aby uzyskać pożšdany przez uczestników porozumienia efekt, stosowane sš różne mechanizmy funkcjonowania porozumienia przetargowego. Można wyróżnić trzy podstawowe rodzaje takich mechanizmów:

- oferty kurtuazyjne,

- ograniczanie ofert,

- rozstawianie i wycofywanie ofert.

Oferty kurtuazyjne – zwane także ofertami podkładowymi czy zabezpieczajšcymi – polegajš na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiajšcego od oferty wytypowanej na zwycięskš. Oferta kurtuazyjna ma na celu uwiarygodnienie konkurencyjnoœci przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena z oferty wspieranej jest względnie korzystna. Zawiera ona często warunki, które nie mogš zostać zaakceptowane przez zamawiajšcego lub błędy formalne.

Ograniczanie ofert – jest niejako odwrotnoœciš mechanizmu ofert kurtuazyjnych. W tym przypadku strony porozumienia uzgadniajš, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem nie weŸmie w nim udziału. Innym wariantem mechanizmu ograniczania ofert jest umówienie się w kwestii wycofania przed rozstrzygnięciem przetargu już złożonej oferty, lub jakiegokolwiek innego działania, które spowoduje, że dana oferta w praktyce nie będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (wykonawca jš składajšcy zostanie wykluczony lub oferta zostanie odrzucona). Mechanizm ten jest czasem metodš realizacji szerszego celu podziału rynku.

Rozstawianie i wycofywanie ofert – to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połšczony z ograniczaniem. Może być skutecznie wykorzystywany przez grupy przedsiębiorców, nawet jeœli zmowa nie obejmuje wszystkich potencjalnych uczestników przetargu. W pierwszym etapie następuje uzgodnienie treœci ofert, w szczególnoœci cen. Poszczególne oferty sš rozstawiane ? oferowane przez przedsiębiorców ceny sš odpowiednio różnicowane. W praktyce wyglšda to w ten sposób, że przez poszczególnych uczestników zmowy składane sš oferty znacznie różnišce się cenš. Następnie, jeœli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty członków kartelu zajmujš dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest wycofywana. Analogicznie, jeœli oferty członków kartelu zajmujš trzy pierwsze miejsca, wycofywane sš dwie najkorzystniejsze oferty.

Katalog zakazanych porozumień

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – tzw. ustawa antymonopolowa – zawiera przykładowy katalog porozumień, które mogš zostać uznane za zakazanš zmowę. Należš do nich m.in.:

- ustalanie, bezpoœrednio lub poœrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczanie albo kontrolowanie produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,

- podział rynków zbytu lub zakupu,

- stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi ucišżliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzajšcych tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji

Podział zysków

Zmowy przetargowe mogš wykorzystywać różne metody podziału zysków pomiędzy uczestników porozumienia Mogš one przybierać takie formy, jak:

- wypłata gotówki,

- podział rynku,

- rotacja ofert,

- podwykonawstwo,

- dodatkowe umowy.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL