Jakie kary grożą za uczestniczenie w zmowie przetargowej

W połowie lutego tego roku Centralne Biuro Antykorupcyjne zatrzymało dwóch urzędników z Bielska-Białej. Usłyszeli oni zarzuty uczestniczenia w zmowie przetargowej. Pracownicy lokalnego magistratu ustawiali przetargi na zakup sprzętu komputerowego i zlecanie usług informatycznych. Z kolei pod koniec stycznia tego roku krakowska Prokuratura Apelacyjna oskarżyła 23 osoby o udział w tzw. zmowie przetargowej przy budowie łącznika autostrady A4 z drogą wojewódzką 977 w Tarnowie. Według prokuratury szkoda spowodowana zmową wynosi blisko 25,8 mln zł. Wśród oskarżonych znajdują się nie tylko przedstawiciele firm, ale też urzędnicy.

W połowie stycznia 2016 roku jeden z urzędników z Lubelszczyzny dowiedział się, że będzie musiał zapłacić wysoką grzywnę i przez dwa lata nie będzie mógł zajmować stanowisk w lokalnych władzach oraz związanych z przeprowadzaniem przetargów. Choć oskarżony urzędnik nie przyznawał się do winy, to jednak Sąd Rejonowy w Zamościu uznał, że działał on wspólnie i w porozumieniu z lokalnym przedsiębiorcą i dopuścił się zmowy i ustawiania przetargu.

Publiczne pieniądze

To tylko niektóre przykłady przestępczych zachowań, których dopuścili się w ostatnim czasie nieuczciwi urzędnicy biorący udział w procedurach przetargowych. Przykłady te pokazują, że choć stosunkowo trudno jest udowodnić przestępstwo zmowy przetargowej, zwłaszcza wówczas, gdy obok wykonawców uczestniczy w nich ktoś, kto występuje po stronie zamawiającego, to jednak organy ścigania coraz częściej wpadają na trop nieuczciwych urzędników i doprowadzają ich przed oblicze sądu. Z kolei przedstawiciele Temidy orzekają wobec urzędników coraz surowsze kary i często na wiele lat pozbawiają ich możliwości pracy w lokalnych władzach i przy zamówieniach publicznych.

Utrudnianie lub uniemożliwianie prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego i wybór najkorzystniejszej oferty przez urzędnika jest bowiem przestępstwem, za które grozi nawet do trzech lat pozbawienia wolności. Zgodnie bowiem z art. 305 § 1 kodeksu karnego zabronione jest utrudnianie lub udaremnianie przetargu publicznego, a także stosowanie tzw. zmów przetargowych – jeżeli sprawca tych czynów działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Celem tego przepisu prawa karnego jest przede wszystkim ochrona właściciela mienia oraz osoby lub instytucji, na rzecz których jest przetarg ogłaszany, a nie ochrona innych uczestników postępowania przetargowego. Tak uznali sędziowie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie w wyroku z 13 lutego 2015 r. (sygn. akt II AKa 205/14).

Osoby zagrożone

Przestępstwo to może być popełnione przez każdego, bowiem ma ono charakter powszechny. W praktyce kara może zatem spotkać nie tylko przedstawicieli firm chcących zdobyć publiczny kontrakt, ale także przedstawicieli zamawiającego, a więc urzędników organizujących przetarg i podejmujących decyzje w trakcie jego przebiegu.

W sferze zamówień publicznych sprawującymi funkcję publiczną są te osoby, które na podstawie ustawy wykonują uprawnienia i obowiązki w procedurach wiodących do udzielenia zamówienia – wywierają one, a przynajmniej mogą wywierać, wpływ na przebieg postępowania i na wybór wykonawcy zamówienia. Tak uznali sędziowie Sądu Najwyższego w wyroku z 7 maja 2012 r. (sygn. akt V KK 402/2011).

Przestępstwo na różne sposoby

Przestępcze zachowania urzędników muszą polegać na udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego albo na wejściu w porozumienie z inną osobą. Przez udaremnianie przetargu należy rozumieć takie działanie sprawcy, w wyniku którego przetarg nie może się odbyć. W praktyce chodzić tu może m.in. o niezamieszczenie ogłoszenia o przetargu, niedopuszczenie oferentów do przetargu, rozpowszechnianie fałszywych informacji wskazujących na to, że przetarg się nie odbędzie czy niepowołanie komisji przetargowej, albo takie kierowanie jej pracami, aby nie mogła się ona zebrać czy podjąć wiążącej decyzji. Nieistotne jest to, czy sprawca posługuje się środkami dopuszczalnymi przez prawo, czy stosuje środki będące w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym. Czasowe choćby na krótką chwilę uniemożliwienie komuś uczestniczenia w przetargu publicznym stanowi przestępstwo, o ile istniał podstęp lub chęć zysku. Obojętne jest przy tym, jakiego w takim wypadku użyto środka – groźby, pozbawienia wolności, pobicia, uszkodzenia ciała itd. (wyrok SN z 14 czerwca 1938 r., sygn. akt I K 1103/37). Udaremnienie przetargu publicznego m.in. przez urzędnika może dotyczyć każdej fazy postępowania przetargowego.

Utrudnianie przetargu to z kolei powodowanie przeszkód w procedurze przetargowej, np. opóźnianie jego rozstrzygnięcia. Zachowania tego typu mogą polegać np. na celowym i bezpodstawnym wzywaniu przez urzędnika oferentów do uzupełnienia dokumentów, które faktycznie zostały złożone poprawnie i w komplecie, czy też ukrywanie niektórych dokumentów w tym celu, aby oferenci musieli złożyć je ponownie, co wydłużyłoby całe postępowanie.

Przestępstwem jest również stosowanie tzw. zmów przetargowych, czyli wejście w porozumienie z innymi osobami, zawarcie z nimi układu oraz ustalenie wspólnego działania. W praktyce zmowy przetargowe najczęściej dotyczą ustalenia wysokości cen proponowanych w przetargu lub podziału rynku. Tego typu przestępcze zachowania nieuczciwych urzędników mogą polegać np. na porozumieniu się z jednym z oferentów i przekazywaniu mu informacji o konkurentach oraz oferowanych przez nich cenach czy też na fałszowaniu kosztorysu inwestycji.

Chciwość nie popłaca

W każdym przypadku sprawca tego przestępstwa musi działać na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, czyli na szkodę zamawiającego. Warunkiem poniesienia odpowiedzialności za to przestępstwo nie jest jednak, by zamawiający w rzeczywistości odniósł taką szkodę. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 17 października 2006 r. (sygn. akt WA 28/06) warunkiem dokonania tego przestępstwa nie jest spowodowanie efektywnej szkody, a jedynie podejmowanie działań, które szkodę taką mogą spowodować. W praktyce niebezpieczeństwo powstania szkody może wystąpić np. wówczas, gdy dojdzie do wybrania niekorzystnej oferty z powodu tego, że z postępowania wycofa się inny uczestnik przetargu.

Ponadto warunkiem poniesienia odpowiedzialności za to przestępstwo jest, by nieuczciwy urzędnik swoje czynności podejmował w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Nie oznacza to, że to on ma taką korzyść uzyskać. Może on bowiem działać w celu osiągnięcia takiej korzyści przez inną osobę – także prawną, a więc np. przez firmę startującą w przetargu. W jednym ze swoich wyroków Sąd Najwyższy wskazał, że pojęcia chęci zysku nie można ograniczać jedynie do zamiaru uzyskania zysku wyłącznie dla sprawcy, lecz również pod pojęcie to podpada działanie sprawcy w celu osiągnięcia zysku dla innej osoby (wyrok SN z 22 września 1962 r., sygn. III K 397/62).

Co ważne, do popełnienia tego przestępstwa nie jest też konieczne, aby sprawca lub inna osoba czy podmiot faktycznie osiągnęły korzyść majątkową na skutek podjęcia przestępczych działań. Sprawca musi bowiem jedynie działać w takim celu i nie jest ważne, czy zamierzony przez siebie skutek w takiej postaci faktycznie osiągnął.

Jeżeli nieuczciwy urzędnik będzie np. przekazywał jednemu z uczestników postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego informacje co do szczegółów oferty złożonej przez konkurencyjną firmę, w tym oferowanej przez nią ceny, to również może trafić do więzienia nawet na trzy lata.

Zgodnie bowiem z art. 305 § 2 kodeksu karnego przestępstwo popełnia osoba, która w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą. W tej sytuacji również konieczne jest, aby sprawca działał na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, a więc zamawiającego.

Zgodnie z tym przepisem karalne jest nie tylko rozpowszechnianie informacji o jednym z uczestników postępowania, ale także przemilczanie istotnych informacji mających znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu. Należy przez to rozumieć np. zaniechanie przekazania informacji uczestnikom postępowania, które urzędnik miał obowiązek wyjawić. Chodzić tu może np. o nieprzekazanie informacji o zmianie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Utrata stanowiska

Urzędnicy dopuszczający się przestępstw tzw. zmów przetargowych powinni pamiętać o tym, że w przypadku udowodnienia im winy – poza karą orzeczoną przez sąd – mogą również stracić pracę. Sąd może bowiem wymierzyć urzędnikowi także środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu (art. 39 pkt 2 kodeksu karnego).

Zakaz taki może być orzeczony wyłącznie wówczas, gdy nieuczciwy urzędnik nadużył przy popełnieniu przestępstwa stanowiska lub wykonywanego zawodu. Orzeczenie tego zakazu możliwe jest także wówczas, gdy urzędnik okazał, że dalsze zajmowanie stanowiska lub wykonywanie zawodu zagraża istotnym dobrom chronionym prawem.

Orzeczenie przez sąd zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu jest fakultatywne. Oznacza to, że sąd, wydając wyrok, może nałożyć na nieuczciwego urzędnika taki zakaz, ale nie musi tego zrobić. Jeżeli jednak sąd się na to zdecyduje, to zakaz może obowiązywać od jednego roku aż do dziesięciu lat.

Sprawozdanie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2014 r.

Arkadiusz Jaraszek, prokurator Prokuratury Rejonowej Warszawa-Ochota

podstawa prawna: art. 305 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (DzU nr 88, poz. 553 ze zm.)

Mechanizmy zmów horyzontalnych

Aby uzyskać pożądany przez uczestników porozumienia efekt, stosowane są różne mechanizmy funkcjonowania porozumienia przetargowego. Można wyróżnić trzy podstawowe rodzaje takich mechanizmów:

- oferty kurtuazyjne,

- ograniczanie ofert,

- rozstawianie i wycofywanie ofert.

Oferty kurtuazyjne – zwane także ofertami podkładowymi czy zabezpieczającymi – polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma na celu uwiarygodnienie konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena z oferty wspieranej jest względnie korzystna. Zawiera ona często warunki, które nie mogą zostać zaakceptowane przez zamawiającego lub błędy formalne.

Ograniczanie ofert – jest niejako odwrotnością mechanizmu ofert kurtuazyjnych. W tym przypadku strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem nie weźmie w nim udziału. Innym wariantem mechanizmu ograniczania ofert jest umówienie się w kwestii wycofania przed rozstrzygnięciem przetargu już złożonej oferty, lub jakiegokolwiek innego działania, które spowoduje, że dana oferta w praktyce nie będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (wykonawca ją składający zostanie wykluczony lub oferta zostanie odrzucona). Mechanizm ten jest czasem metodą realizacji szerszego celu podziału rynku.

Rozstawianie i wycofywanie ofert – to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczaniem. Może być skutecznie wykorzystywany przez grupy przedsiębiorców, nawet jeśli zmowa nie obejmuje wszystkich potencjalnych uczestników przetargu. W pierwszym etapie następuje uzgodnienie treści ofert, w szczególności cen. Poszczególne oferty są rozstawiane ? oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane. W praktyce wygląda to w ten sposób, że przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie, jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty członków kartelu zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest wycofywana. Analogicznie, jeśli oferty członków kartelu zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty.

Katalog zakazanych porozumień

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – tzw. ustawa antymonopolowa – zawiera przykładowy katalog porozumień, które mogą zostać uznane za zakazaną zmowę. Należą do nich m.in.:

- ustalanie, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów,

- ograniczanie albo kontrolowanie produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji,