Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Zamawiajšcy nie ma obowišzku zwiększania kwoty zamówienia

123RF
Wykonawcy często próbujš przekonać Krajowš Izbę Odwoławczš, że organizator przetargu nie miał podstaw, by unieważnić postępowanie o zamówienie publiczne. Bo gdyby chciał, znalazłby œrodki na zwiększenie kwoty zamówienia.

Gdy ceny zaproponowane we wszystkich ofertach, które wpłynęły w danym postępowaniu, przewyższajš kwotę, którš zamawiajšcy planował wydać na to zamówienie, ten unieważnia postępowanie. Mówi o tym art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Do przesłanek pozwalajšcych na umorzenie postępowania przepis ten zalicza sytuację, w której „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższš cenš przewyższa kwotę, którš zamawiajšcy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiajšcy może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty".

Przepis ten, mimo że dotyczy obligatoryjnych przesłanek umorzenia, pozostawia zamawiajšcemu pewnš swobodę. Może on bowiem nie unieważnić postępowania, jeœli ma możliwoœć zwiększenia kwoty przeznaczonej na dane zamówienie. W zwišzku z tym przepisem do Krajowej Izby Odwoławczej trafia wiele spraw niezadowolonych wykonawców, którzy twierdzš, że zamawiajšcy mógł zwiększyć kwotę przeznaczonš na zamówienie, jednak tego nie zrobił i niesłusznie unieważnił postępowanie. Domagajš się też często wyjaœnień i dowodów na to, że zamawiajšcy nie mógł wygospodarować większej sumy.

Kto wydaje, ten decyduje

Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia to możliwoœć, a nie obowišzek zamawiajšcego. Sformułowanie użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine pzp, jako uprawnienie zamawiajšcego, nie może być podstawš roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty podanej bezpoœrednio przed otwarciem ofert. Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp wystarczajšce jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty przeznaczone na realizację zamówienia, a zamawiajšcy nie ma możliwoœci zwiększenia tych kwot – podkreœliła Izba w jednym z orzeczeń (KIO 622/15 z 10 kwietnia 2015 r.).

W uzasadnieniu powołała się m.in. na wyroki sšdów okręgowych. Dla przykładu Sšd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 24 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 131/08) podkreœlił, że „to zamawiajšcy dokonuje oceny, jakš kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania œrodkami finansowymi przez zamawiajšcego nie należy do kompetencji uczestników postępowania".

W sprawie, którš zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 622/15), wykonawca przekonywał, że zamawiajšcy ma o wiele więcej œrodków, niż deklaruje. Powołał się przy tym m.in. na dane finansowe dotyczšce tej inwestycji, a zawarte w programie operacyjnym. Oprócz zwrócenia uwagi, że zwiększenie kwoty, którš zamawiajšcy podał podczas otwarcia ofert, to uprawnienie, a nie obowišzek zamawiajšcego, KIO podkreœliła też, że ogólna kwota przeznaczona na projekt nie musi wcale być wydana na to jedno zamówienie.

Poseł nie pomoże

W innych postępowaniach, by przekonać, że zamawiajšcy ma więcej œrodków, niż deklaruje, wykonawcy powołujš się na doniesienia medialne, a nawet wypowiedzi poselskie. Tak było w sprawie dotyczšcej przetargu na przebudowę mostu (wyrok z 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 458/15). Wczeœniej w mediach pojawiała się kwota, jaka mogła być przeznaczona na sfinansowanie tej inwestycji.

Zamawiajšcy wyjaœniał jednak na rozprawie przed KIO, że były to tylko wstępne założenia, przyjmowane przed wszczęciem postępowania. Izba, oddalajšc odwołanie, podkreœliła też, że jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiajšcy nie był w stanie zwiększyć finansowania na etap I przebudowy mostu, gdyż nie posiadał tak wysokiego budżetu zaplanowanego na to zadanie. Potwierdzała to m.in. złożona podczas postępowania uchwała rady powiatu.

Odnoszšc się do wczeœniejszych medialnych doniesień na temat wartoœci inwestycji, KIO podkreœliła, że nie może być podstawš szacowania wartoœci zamówienia stwierdzenie posła na posiedzeniu Sejmu. To zamawiajšcy – działajšc przez osoby do tego powołane – dokonuje czynnoœci niezbędnych do przygotowania i przeprowadzenia postępowania, a nie inne osoby zaufania publicznego.

Także w jednym z ostatnich orzeczeń – z 12 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2347/15), Krajowa Izba Odwoławcza podkreœliła, że unieważniajšc postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, zamawiajšcy nie jest zobowišzany do wykazywania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest niemożliwe, czego domagał się odwołujšcy.

„W okolicznoœciach sprawy zamawiajšcy podjšł starania dla zwiększenia œrodków finansowych, jednak nie uzyskał zgody, co wyczerpuje przesłankę zawartš w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp" – podkreœliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.

Czy trzeba szukać œrodków

Czy jednak zamawiajšcy zawsze musi podejmować próbę zwiększenia œrodków na realizację zamówienia, jeœli okaże się, że we wszystkich ofertach sš wyższe kwoty, niż pierwotnie założył?

Negatywnie na takie pytanie odpowiedziała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 11 grudnia 2014 r. (sygn. akt KIO 2501/14). I podkreœliła w uzasadnieniu, że to w gestii samego zamawiajšcego musi pozostawać decyzja, czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którš zamawiajšcy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.

„Nie można bezwzględnie wymagać od zamawiajšcego, aby za każdym razem przed unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp podejmował, czasami długotrwałe, starania zwiększenia umawianej kwoty. To zamawiajšcy ma najlepsze rozeznanie, czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, czy od razu korzystać z przytaczanego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp" – podkreœliła KIO w uzasadnieniu do tego orzeczenia.

W innym orzeczeniu (wyrok z 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 694/15) Izba także podkreœliła, że celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelkš cenę", ale nabycie go na warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel.

„Decyzja wyrażajšca zamiar nabycia okreœlonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiajšcego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwoœci finansowych ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za okreœlonš cenę" – czytamy w uzasadnieniu do tego orzeczenia. Izba podkreœliła też, że zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadš. Zasadš jest zatem, że zamawiajšcy jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jakš podał na otwarciu ofert jako tę, którš zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Badanie budżetu bez podstaw

Podobnie w orzeczeniu z 22 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 961/15) Izba podkreœliła, że bezpodstawne jest oczekiwanie, iż zamawiajšcy będzie udowadniał, że jego możliwoœci finansowe nie pozwalajš na zwiększenie œrodków finansowych. „Nie znajduje bowiem podstaw w przepisach badanie budżetu zamawiajšcego, nakazywanie mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywanie wydania na dane zamówienie kwoty, którš zamierzał wydać na inne zamówienie".

KIO uznała, że żšdanie odwołujšcego, aby zamawiajšcy wykazał podczas postępowania odwoławczego, iż nie ma dodatkowych œrodków na realizację zamówienia, nie ma żadnych podstaw w przepisach pzp.

W innym postępowaniu (wyrok z 3 czerwca 2015 r, sygn. akt KIO 1025/15) Izba podkreœliła z kolei, że jeżeli oferta opiewajšca na cenę przewyższajšcš kwotę, którš zamawiajšcy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to zamawiajšcy nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowišzku unieważnienia postępowania. Ma jednak obowišzek sprawdzenia możliwoœci zwiększenia kwoty, którš może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do wysokoœci ceny wybranej oferty.

Wštpliwoœci budzi to, czy zamawiajšcy zaraz po otwarciu ofert, jeœli stwierdzi, że wszystkie zawierajš ceny wyższe niż planowane przez niego wydatki, może od razu unieważnić postępowanie, czy powinien jednak najpierw wybrać najkorzystniejszš ofertę.

W orzeczeniu z 12 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2347/15) Izba zajmowała się odwołaniem, w którym wykonawca twierdził, iż nie ma podstaw do uznania, że jest za mało œrodków oraz że nawet przed unieważnieniem zamawiajšcy powinien wybrać najlepszš ofertę. Izba nie zgodziła się z tymi zarzutami. Podkreœliła, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp w obecnym brzmieniu zwalnia zamawiajšcych z obowišzku dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niemożliwe z powodu braku œrodków na jej sfinansowanie.

W innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 466/15, wyrok z 27 marca 2015 r.) Izba wskazała jednak (przy ocenie interesu wykonawcy do składania odwołania), że rozpatrzenie możliwoœci sfinansowania zamówienia przez zamawiajšcego w zasadzie może wystšpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu konkretnych okolicznoœci zwišzanych z kondycjš finansowš zamawiajšcego. Jej zdaniem sytuację tę musi w zasadzie zawsze ocenić zamawiajšcy dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i tak stanowi przepis, przewidujšc możliwoœć zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy postępowanie i tak zostanie unieważnione ze względu na wysokoœć cen tych ofert, Izba uznała za niecelowe w orzeczeniu z 6 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 344/15). „Zamawiajšcy, majšc podstawy do unieważnienia postępowania, nie miał obowišzku badania i oceny ofert. Stałoby to bowiem w sprzecznoœci z racjonalnym działaniem. Skoro postępowanie podlega unieważnieniu, to trudno wymagać od zamawiajšcego, aby poœwięcał czas i ponosił koszty na badanie i ocenę ofert, z których żadna w ostatecznym rozrachunku nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszš" – zwraca uwagę KIO w uzasadnieniu do tego orzeczenia.

Katarzyna Borowska, radca prawny

Wada postępowania, interes publiczny

Obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne zawiera art. 93 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Następuje to m.in., gdy:

- nie złożono żadnej oferty niepodlegajšcej odrzuceniu albo nie wpłynšł żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegajšcego wykluczeniu,

- w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegajšcych odrzuceniu;

- w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

- cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższš cenš przewyższa kwotę, którš zamawiajšcy zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiajšcy może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

- wystšpiła istotna zmiana okolicznoœci powodujšca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wczeœniej przewidzieć;

- postępowanie obarczone jest niemożliwš do usunięcia wadš uniemożliwiajšcš zawarcie niepodlegajšcej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL