Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Zamawiajšcy może samodzielnie korygować własne błędy

123RF
Mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiajšcego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowišzków, a nie uprawnień zamawiajšcego.

Zamawiajšcy jest gospodarzem i dysponentem postępowania. W praktyce oznacza to, że czuwa nad przebiegiem procedury oraz nad prawidłowoœciš działań wykonawców. Wzywa do złożenia wyjaœnień, do uzupełnienia, wyklucza i odrzuca. Pozostaje jednak pytanie – kto kontroluje zamawiajšcego?

Na pewno wykonawcy, którym ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP) przyznała ku temu specjalne narzędzia w postaci œrodków ochrony prawnej. Najważniejszym z nich sš odwołania. Poza odwołaniami (a w ich konsekwencji skargami do sšdów), wykonawcy mogš również składać zamawiajšcemu informacje o niezgodnych z przepisami PZP czynnoœciach zamawiajšcego lub o zaniechaniu podjęcia czynnoœci, które powinny być podjęte. W toku postępowania możemy się również spotkać z nieskategoryzowanš nigdzie formš kontaktu z zamawiajšcym, tj. z wszelkiego rodzaju powiadomieniami i notatkami, treœciš których wykonawcy alarmujš o naruszeniach, które zauważš.

O ile w przypadku odwołań wštpliwoœci wykonawców rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza, a w przypadku skarg, właœciwy sšd okręgowy, o tyle w pozostałych kwestiach wszystko zależy od decyzji zamawiajšcego. Nie zapominajmy, że w większoœci sytuacji może on samodzielnie (bez wyroku KIO) wycofać się z podjętej decyzji i naprawić swoje błędy i nieprawidłowoœci procedury.

Obowišzek powtórzenia czynnoœci

Na poczštku, trzeba zwrócić uwagę na te sytuacje, w których zamawiajšcy nie tylko może, ale wręcz musi powtórzyć niektóre czynnoœci, ponieważ obligujš go do tego przepisy. Stanie się tak np. w sytuacji przewidzianej w art. 17 ust. 3 PZP (patrz ramka co mówiš przepisy).

Prawo zamówień publicznych stojšc na straży uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewiduje wiele regulacji urealniajšcych ustawowe nakazy i zakazy. Jednš z nich jest obowišzek wyłšczenia podejmowania jakichkolwiek czynnoœci w postępowaniu, osób, które nie dajš rękojmi obiektywizmu. Zakaz działania w postępowaniu otrzymały m.in. osoby ubiegajšce się o udzielenie danego zamówienia, małżonkowie oraz osoby spokrewnione lub spowinowacone z wykonawcš, byli pracownicy/członkowie organów zarzšdzajšcych i nadzorczych wykonawcy, osoby pozostajšce z wykonawcš w stosunku faktycznym lub prawnym budzšcym uzasadnione wštpliwoœci co do bezstronnoœci oraz osoby prawomocnie skazane za przestępstwo m.in. zwišzane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Jeżeli okaże się, że jakakolwiek czynnoœć, majšca faktyczny wpływ na wynik postępowania, została dokonana z udziałem osoby, która powinna zostać wyłšczona z procedury, zamawiajšcy musi (jest to ustawowy obowišzek, a nie uprawnienie) takš czynnoœć powtórzyć. Oczywiœcie chodzi wyłšcznie o czynnoœci, które ze swojej natury dajš się powtórzyć. Nie ma więc mowy o powtórzeniu np. czynnoœci otwarcia ofert.

Kiedy naprawiać własne błędy

Niezależne od powyższego, pamiętajmy, że zamawiajšcy jest gospodarzem i dysponentem postępowania. Z uwagi na tę rolę, czasem musi poprawić błędy, jakie wkradły się, czy to do dokumentacji postępowania, czy też zostały popełnione w toku oceny ofert albo wyboru oferty najkorzystniejszej.

Co więcej, jeżeli wada procedury jest wadš usuwalnš, zamawiajšcy musi dołożyć wszelkiego wysiłku, aby skorygować nieprawidłowoœci. Jeœli błšd jest usuwalny, brak jest podstaw do unieważnienia postępowania. Przepisy PZP jasno mówiš, że unieważnić można wyłšcznie postępowanie, które obarczone jest niemożliwš do usunięcia wadš uniemożliwiajšcš zawarcie niepodlegajšcej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). Nie zapominajmy, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane i prowadzone w celu zaspokojenia potrzeb zamawiajšcego. Chodzi więc o udzielenie zamówienia wykonawcy, który zaoferował rozwišzanie faktycznie najkorzystniejsze oraz w pełni zgodne z oczekiwaniami zamawiajšcego i przepisami PZP. Wyraz tej zasadzie daje już art. 7 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłšcznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma więc zagwarantować wybór wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu i który został najwyżej oceniony w œwietle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, zamawiajšcy powinien go poprawić. Niezależnie od tego, czy chodzi o bezpodstawne odrzucenie, czy też zaniechanie odrzucenia, nieprawidłowe policzenie przyznanych punktów itp.

Zamawiajšcy musi dołożyć wszelkiej starannoœci, aby oferta wybrana w postępowaniu była ofertš rzeczywiœcie najkorzystniejszš. Przykładowo, jeżeli odrzucił ofertę jako niezgodnš ze specyfikacjš istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ale okaże się, że niewystarczajšco szczegółowo zbadał jej treœć i ewentualne nieprawidłowoœci, może unieważnić dokonanš czynnoœć odrzucenia i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaœnień.

Powtarzajšc za wyrokiem KIO 1908/11 stwierdzić należy, że treœć art. 87 ust. 1 PZP przewiduje kompetencję, która przeradza się w obowišzek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzšce wštpliwoœci. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z siwa, wezwanie jest szczególnie istotne. Jego pominięcie mogłoby zostać uznane za naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia postępowania. Jeœli więc, zamawiajšcy po pierwotnym wyborze i decyzji o odrzuceniu uzna, że niewystarczajšco wyjaœnił niektóre okolicznoœci, powinien unieważnić ww. czynnoœci i ponownie zbadać oferty, kompleksowo wyjaœniajšc wszelkie wštpliwoœci.

Z orzecznictwa

Zamawiajšcy jest zobowišzany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu procedur i wykonania czynnoœci umożliwiajšcych wykonawcy wyjaœnienie wštpliwoœci co do treœci złożonej oferty, w szczególnoœci takich, które mogš mieć wpływ na ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiajšcego do ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treœci SIWZ.

Wyrok KIO z 29 stycznia 2014 r. (KIO 64/14).

Zamawiajšcy bezsprzecznie może więc unieważnić dokonanš ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia.

Zakaz wprowadzania zmian

Zamawiajšcy ma więc możliwoœć, a czasem wręcz obowišzek dokonania autokorekty własnych czynnoœci. Granice takiego działania sš wyznaczone przez PZP, co oznacza, że zamawiajšcy nie ma pełnej dowolnoœci działania.

Podręcznikowym przykładem braku możliwoœci naprawienia swojego błędu przez zamawiajšcego będzie niedopuszczalna próba zmiany treœci specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. Przepisy sš tu jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 PZP zamawiajšcy w każdym czasie, jednak przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treœci SIWZ. Brak więc możliwoœci dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert.

Przykład:

Zamawiajšcy opisujšc przedmiot zamówienia dla danego postępowania wskazuje, że dopuszcza możliwoœć zaoferowania przez wykonawców ubiegajšcych się o udzielenie zamówienia rozwišzań równoważnych. Zapomina jednak o opracowaniu i włšczeniu do dokumentacji postępowania wzorca (matrycy) równoważnoœci. Nie okreœla więc jakie konkretnie parametry uzna za równoważne, czy też jakie funkcjonalnoœci musi posiadać zaoferowany produkt, aby nadać mu status rozwišzania równoważnego. Wykonawcy składajš oferty, oferujšc rozwišzania w ich ocenie równoważne i nie gorsze, od wymaganych pierwotnymi postanowieniami SIWZ.

Jak w czasie oceny powinien zachować się zamawiajšcy? Czy może skorzystać z ustawowych kompetencji i np. wzywajšc do wyjaœnienia treœci ofert, doprecyzować jakie rozwišzanie zamawiajšcy uznaje za równoważne? Niestety, brak takiej możliwoœci. Zamawiajšcy będzie zobligowany do przyjęcia rozwišzań zaoferowanych przez wykonawców jako równoważne i nie będzie miał możliwoœci zmiany/doprecyzowania pierwotnych wymagań. Wszelkie zmiany treœci SIWZ po upływie terminu składania ofert będš uznane za niedopuszczalne.

Po upływie terminu składania ofert zamawiajšcy nie ma możliwoœci poprawienia zwišzanych z treœciš dokumentacji błędów, które popełnił na etapie przygotowania postępowania.

Zamawiajšcy nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Dokumentacja na podstawie której wykonawcy przygotowujš i składajš oferty wišże nie tylko tych wykonawców. Wišże również zamawiajšcego, który musi oceniać oferty złożone w postępowaniu wyłšcznie na podstawie konkretnych i jednoznacznych oczekiwać, sprecyzowanych przed upływem terminu składania ofert.

KIO wielokrotnie wypowiadała się, wskazujšc, że zamawiajšcy jest zwišzany postanowieniami SIWZ, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu oferty, ani od nich odstępować. Działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania zgodnie z treœciš PZP, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji (tak m.in. wyrok KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r.).

Z orzecznictwa

Zatem, zamawiajšcy od chwili upublicznienia SIWZ jest zobowišzany postępować zgodnie z jej zapisami.

Uchwała KIO z 28 kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17).

Jeœli zaœ w wyniku niespójnoœci do której doprowadził zamawiajšcy dokumentacja będzie nieprecyzyjna, a zamawiajšcy nie zdšży usunšć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wštpliwoœci trzeba interpretować na korzyœć wykonawcy. Nie można bowiem obcišżać wykonawców ubiegajšcych się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnoœciš za błędy i niedopatrzenia zamawiajšcego.

Z orzecznictwa

Wszelkie wštpliwoœci odnoœnie treœci SIWZ Zamawiajšcy musi rozpatrywać na korzyœć wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. Akt KIO 660/15 (str. 33) „Należy wskazać, że obowišzuje swoista „œwięta" zasada, że wszelkie niejasnoœci, dwuznacznoœci, niezgodnoœci postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyœć wykonawców (...)". Reguła ta wynika z prawniczej paremii „In dubio contra profermentem" znaczšcej w języku polskim „Wštpliwoœci należy tłumaczyć przeciw autorowi". Nie ulega wštpliwoœci, że zamawiajšcy jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiajšcego.

Uchwała KIO z 3 sierpnia 2017 r. (KIO/KD 38/17)

Zamawiajšcy ma możliwoœć kontrolowania swoich czynnoœci i w razie wštpliwoœci (czy to na skutek własnych przemyœleń, czy też powiadomienia przez wykonawcę), poza niewielkimi wyjštkami może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć danš czynnoœć. Korygowanie własnych błędów przez zamawiajšcego ma duże znaczenie dla procedury, zwłaszcza w postępowaniach o wartoœci poniżej progów unijnych, gdzie możliwoœć wnoszenia odwołań do KIO jest ograniczona do kilku tylko przypadków.

Również w postępowaniach unijnych nie sposób nie dostrzec dużego znaczenia, jakie ma naprawianie przez zamawiajšcego różnego rodzaju nieprawidłowoœci. Często impulsem do takiego działania jest samo odwołanie. Statystyki za 2017 r. nie sš jeszcze dostępne, jednak z informacji o działalnoœci Krajowej Izby Odwoławczej w 2016 r. wynika, że blisko 17 proc. postępowań przed KIO zostało umorzonych w wyniku uwzględnienia przez zamawiajšcego w całoœci zarzutów odwołania. A to wyłšcznie postępowania w których uwzględniono wszystkie zarzuty.

Mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiajšcego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategorii obowišzków, a nie uprawnień zamawiajšcego. W tej kwestii wielokrotnie wypowiadała się KIO, m.in. w wyroku z KIO 1939/10, wskazujšc, że w ocenie Izby zamawiajšcy ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynnoœci, o ile uzna, że dokonane uprzednio czynnoœci sš obarczone wadš lub zachodzš inne okolicznoœci uzasadniajšce ich unieważnienie. KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku, mogłoby dojœć do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiajšcego o dokonaniu czynnoœci z naruszeniem prawa, zamawiajšcy utrzymałby takš czynnoœć w mocy, pomimo jej oczywistej wadliwoœci. Nie sposób nie zgodzić się z arbitrami, którzy w ww. orzeczeniu podkreœlili, że „Nadrzędnš zasadš dotyczšcš wszelkiego rodzaju czynnoœci przedsiębranych przez instytucje zamawiajšce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodnoœć z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych".

Skoro zamawiajšcy może zostać zobligowany do zmiany własnej decyzji przez KIO lub przez wyrok sšdu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia nieprawidłowoœci w swoim działaniu, samodzielnie może dokonać jego naprawy.   —Matylda Kraszewska

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Co mówiš przepisy

Art. 17 Prawa zamówień publicznych

ust. 1. Osoby wykonujšce czynnoœci w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegajš wyłšczeniu, jeżeli:

1) ubiegajš się o udzielenie tego zamówienia;

2) pozostajš w zwišzku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub sš zwišzane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcš, jego zastępcš prawnym lub członkami organów zarzšdzajšcych lub organów nadzorczych wykonawców ubiegajšcych się o udzielenie zamówienia;

3) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcš lub były członkami organów zarzšdzajšcych lub organów nadzorczych wykonawców ubiegajšcych się o udzielenie zamówienia.

4) pozostajš z wykonawcš w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wštpliwoœci co do bezstronnoœci tych osób;

5) zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w zwišzku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osišgnięcia korzyœci majštkowych.

ust. 3. Czynnoœci w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegajšcš wyłšczeniu po powzięciu przez niš wiadomoœci o okolicznoœciach, o których mowa w ust. 1, powtarza się, z wyjštkiem otwarcia ofert oraz innych czynnoœci faktycznych niewpływajšcych na wynik postępowania.

Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych

„Powierzanie innym osobom wykonywania w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla kierownika zamawiajšcego czynnoœci. Składanie oœwiadczenia o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy. Pracownik zamawiajšcego wykonawcš zamówienia":

W opinii Urzędu, do osób obowišzanych do złożenia oœwiadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy PZP należy zaliczyć wszystkie osoby wykonujšce czynnoœci w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogš mieć wpływ na wynik tego postępowania. W konsekwencji, zamawiajšcy powinien zażšdać złożenia przedmiotowych oœwiadczeń od tych osób. W wypadku, gdy treœć jednego z oœwiadczeń wskaże na istnienie okolicznoœci przewidzianych w art. 17 ust. 1 ustawy PZP, osoba taka podlega wyłšczeniu z postępowania. Zamawiajšcy wówczas, zgodnie z dyspozycjš art. 17 ust. 3 ustawy PZP, obowišzany jest powtórzyć dokonane przez takš osobę czynnoœci w postępowaniu (z wyjštkiem otwarcia ofert oraz innych czynnoœci faktycznych nie wpływajšcych na wynik postępowania), o ile oczywiœcie osoba podlegajšca wyłšczeniu w chwili dokonywania czynnoœci wiedziała tych okolicznoœciach.

ródło: www.uzp.gov.pl

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL