Zamawiający może samodzielnie korygować własne błędy

Zamawiający jest gospodarzem i dysponentem postępowania. W praktyce oznacza to, że czuwa nad przebiegiem procedury oraz nad prawidłowością działań wykonawców. Wzywa do złożenia wyjaśnień, do uzupełnienia, wyklucza i odrzuca. Pozostaje jednak pytanie – kto kontroluje zamawiającego?

Na pewno wykonawcy, którym ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP) przyznała ku temu specjalne narzędzia w postaci środków ochrony prawnej. Najważniejszym z nich są odwołania. Poza odwołaniami (a w ich konsekwencji skargami do sądów), wykonawcy mogą również składać zamawiającemu informacje o niezgodnych z przepisami PZP czynnościach zamawiającego lub o zaniechaniu podjęcia czynności, które powinny być podjęte. W toku postępowania możemy się również spotkać z nieskategoryzowaną nigdzie formą kontaktu z zamawiającym, tj. z wszelkiego rodzaju powiadomieniami i notatkami, treścią których wykonawcy alarmują o naruszeniach, które zauważą.

O ile w przypadku odwołań wątpliwości wykonawców rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza, a w przypadku skarg, właściwy sąd okręgowy, o tyle w pozostałych kwestiach wszystko zależy od decyzji zamawiającego. Nie zapominajmy, że w większości sytuacji może on samodzielnie (bez wyroku KIO) wycofać się z podjętej decyzji i naprawić swoje błędy i nieprawidłowości procedury.

Obowiązek powtórzenia czynności

Na początku, trzeba zwrócić uwagę na te sytuacje, w których zamawiający nie tylko może, ale wręcz musi powtórzyć niektóre czynności, ponieważ obligują go do tego przepisy. Stanie się tak np. w sytuacji przewidzianej w art. 17 ust. 3 PZP (patrz ramka co mówią przepisy).

Prawo zamówień publicznych stojąc na straży uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przewiduje wiele regulacji urealniających ustawowe nakazy i zakazy. Jedną z nich jest obowiązek wyłączenia podejmowania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, osób, które nie dają rękojmi obiektywizmu. Zakaz działania w postępowaniu otrzymały m.in. osoby ubiegające się o udzielenie danego zamówienia, małżonkowie oraz osoby spokrewnione lub spowinowacone z wykonawcą, byli pracownicy/członkowie organów zarządzających i nadzorczych wykonawcy, osoby pozostające z wykonawcą w stosunku faktycznym lub prawnym budzącym uzasadnione wątpliwości co do bezstronności oraz osoby prawomocnie skazane za przestępstwo m.in. związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Jeżeli okaże się, że jakakolwiek czynność, mająca faktyczny wpływ na wynik postępowania, została dokonana z udziałem osoby, która powinna zostać wyłączona z procedury, zamawiający musi (jest to ustawowy obowiązek, a nie uprawnienie) taką czynność powtórzyć. Oczywiście chodzi wyłącznie o czynności, które ze swojej natury dają się powtórzyć. Nie ma więc mowy o powtórzeniu np. czynności otwarcia ofert.

Kiedy naprawiać własne błędy

Niezależne od powyższego, pamiętajmy, że zamawiający jest gospodarzem i dysponentem postępowania. Z uwagi na tę rolę, czasem musi poprawić błędy, jakie wkradły się, czy to do dokumentacji postępowania, czy też zostały popełnione w toku oceny ofert albo wyboru oferty najkorzystniejszej.

Co więcej, jeżeli wada procedury jest wadą usuwalną, zamawiający musi dołożyć wszelkiego wysiłku, aby skorygować nieprawidłowości. Jeśli błąd jest usuwalny, brak jest podstaw do unieważnienia postępowania. Przepisy PZP jasno mówią, że unieważnić można wyłącznie postępowanie, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP). Nie zapominajmy, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane i prowadzone w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego. Chodzi więc o udzielenie zamówienia wykonawcy, który zaoferował rozwiązanie faktycznie najkorzystniejsze oraz w pełni zgodne z oczekiwaniami zamawiającego i przepisami PZP. Wyraz tej zasadzie daje już art. 7 ust. 3 PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma więc zagwarantować wybór wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu i który został najwyżej oceniony w świetle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, zamawiający powinien go poprawić. Niezależnie od tego, czy chodzi o bezpodstawne odrzucenie, czy też zaniechanie odrzucenia, nieprawidłowe policzenie przyznanych punktów itp.

Zamawiający musi dołożyć wszelkiej staranności, aby oferta wybrana w postępowaniu była ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą. Przykładowo, jeżeli odrzucił ofertę jako niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ale okaże się, że niewystarczająco szczegółowo zbadał jej treść i ewentualne nieprawidłowości, może unieważnić dokonaną czynność odrzucenia i wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Powtarzając za wyrokiem KIO 1908/11 stwierdzić należy, że treść art. 87 ust. 1 PZP przewiduje kompetencję, która przeradza się w obowiązek, jeżeli w toku badania oferty zostanie ustalone, że oferta zawiera postanowienia niejasne lub budzące wątpliwości. W takiej sytuacji, gdy oferta miałaby zostać odrzucona jako niezgodna z siwa, wezwanie jest szczególnie istotne. Jego pominięcie mogłoby zostać uznane za naruszenie zasady rzetelnego prowadzenia postępowania. Jeśli więc, zamawiający po pierwotnym wyborze i decyzji o odrzuceniu uzna, że niewystarczająco wyjaśnił niektóre okoliczności, powinien unieważnić ww. czynności i ponownie zbadać oferty, kompleksowo wyjaśniając wszelkie wątpliwości.

Z orzecznictwa

Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia w postępowaniu wszelkich dostępnych mu procedur i wykonania czynności umożliwiających wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności takich, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w postępowaniu. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ewentualnego ustalenia, że dana oferta nie odpowiada treści SIWZ.

Wyrok KIO z 29 stycznia 2014 r. (KIO 64/14).

Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia.

Zakaz wprowadzania zmian

Zamawiający ma więc możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności. Granice takiego działania są wyznaczone przez PZP, co oznacza, że zamawiający nie ma pełnej dowolności działania.

Podręcznikowym przykładem braku możliwości naprawienia swojego błędu przez zamawiającego będzie niedopuszczalna próba zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert. Przepisy są tu jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 PZP zamawiający w każdym czasie, jednak przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści SIWZ. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert.

Przykład:

Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dla danego postępowania wskazuje, że dopuszcza możliwość zaoferowania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia rozwiązań równoważnych. Zapomina jednak o opracowaniu i włączeniu do dokumentacji postępowania wzorca (matrycy) równoważności. Nie określa więc jakie konkretnie parametry uzna za równoważne, czy też jakie funkcjonalności musi posiadać zaoferowany produkt, aby nadać mu status rozwiązania równoważnego. Wykonawcy składają oferty, oferując rozwiązania w ich ocenie równoważne i nie gorsze, od wymaganych pierwotnymi postanowieniami SIWZ.

Jak w czasie oceny powinien zachować się zamawiający? Czy może skorzystać z ustawowych kompetencji i np. wzywając do wyjaśnienia treści ofert, doprecyzować jakie rozwiązanie zamawiający uznaje za równoważne? Niestety, brak takiej możliwości. Zamawiający będzie zobligowany do przyjęcia rozwiązań zaoferowanych przez wykonawców jako równoważne i nie będzie miał możliwości zmiany/doprecyzowania pierwotnych wymagań. Wszelkie zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert będą uznane za niedopuszczalne.

Po upływie terminu składania ofert zamawiający nie ma możliwości poprawienia związanych z treścią dokumentacji błędów, które popełnił na etapie przygotowania postępowania.

Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Dokumentacja na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty wiąże nie tylko tych wykonawców. Wiąże również zamawiającego, który musi oceniać oferty złożone w postępowaniu wyłącznie na podstawie konkretnych i jednoznacznych oczekiwać, sprecyzowanych przed upływem terminu składania ofert.

KIO wielokrotnie wypowiadała się, wskazując, że zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ, zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu oferty, ani od nich odstępować. Działanie takie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania zgodnie z treścią PZP, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji (tak m.in. wyrok KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r.).

Z orzecznictwa

Zatem, zamawiający od chwili upublicznienia SIWZ jest zobowiązany postępować zgodnie z jej zapisami.

Uchwała KIO z 28 kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17).

Jeśli zaś w wyniku niespójności do której doprowadził zamawiający dokumentacja będzie nieprecyzyjna, a zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia zamawiającego.

Z orzecznictwa

Wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. Akt KIO 660/15 (str. 33) „Należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (...)". Reguła ta wynika z prawniczej paremii „In dubio contra profermentem" znaczącej w języku polskim „Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego.

Uchwała KIO z 3 sierpnia 2017 r. (KIO/KD 38/17)

Zamawiający ma możliwość kontrolowania swoich czynności i w razie wątpliwości (czy to na skutek własnych przemyśleń, czy też powiadomienia przez wykonawcę), poza niewielkimi wyjątkami może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność. Korygowanie własnych błędów przez zamawiającego ma duże znaczenie dla procedury, zwłaszcza w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, gdzie możliwość wnoszenia odwołań do KIO jest ograniczona do kilku tylko przypadków.

Również w postępowaniach unijnych nie sposób nie dostrzec dużego znaczenia, jakie ma naprawianie przez zamawiającego różnego rodzaju nieprawidłowości. Często impulsem do takiego działania jest samo odwołanie. Statystyki za 2017 r. nie są jeszcze dostępne, jednak z informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2016 r. wynika, że blisko 17 proc. postępowań przed KIO zostało umorzonych w wyniku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. A to wyłącznie postępowania w których uwzględniono wszystkie zarzuty.

Mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. W tej kwestii wielokrotnie wypowiadała się KIO, m.in. w wyroku z KIO 1939/10, wskazując, że w ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności, o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku, mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby taką czynność w mocy, pomimo jej oczywistej wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z arbitrami, którzy w ww. orzeczeniu podkreślili, że „Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych".

Skoro zamawiający może zostać zobligowany do zmiany własnej decyzji przez KIO lub przez wyrok sądu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia nieprawidłowości w swoim działaniu, samodzielnie może dokonać jego naprawy.   —Matylda Kraszewska

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Co mówią przepisy

Art. 17 Prawa zamówień publicznych

ust. 1. Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli:

1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;