Zamówienia publiczne w nowych dyrektywach unijnych

Podwykonawstwo jest narzędziem stymulującym aktywność małych i średnich przedsiębiorców (MŚP). Dlatego przepisy o podwykonawstwie stanowią istotną część nowych dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych (dyrektywa 2014/24/UE – tzw. nowa dyrektywa klasyczna oraz dyrektywa 2014/25/UE – tzw. dyrektywa sektorowa).

Nie tylko sama procedura

Dotychczas dyrektywy unijne koncentrowały się przede wszystkim wokół samej procedury udzielenia zamówienia publicznego, niewiele miejsca poświęcając zarówno etapowi realizacji zamówienia, jak i samej instytucji podwykonawstwa. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w nowych dyrektywach. Przykładowo, nowa dyrektywa klasyczna zawiera Rozdział IV dotyczący realizacji kontraktu, w którym art. 71 w całości poświęcony jest podwykonawstwu. Już w samej preambule nowej dyrektywy klasycznej znajdują się odniesienia do:

1. Podziału zamówienia na części – państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami.

2. Bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców – w tym samym celu państwa członkowskie powinny mieć możliwość zapewnienia mechanizmów służących dokonywaniu bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców.

3. Kontroli przestrzegania prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy przez podwykonawców – właściwe organy krajowe, takie jak np. agencje inspekcji pracy lub agencje ds. ochrony środowiska, za pomocą stosownych działań leżących w zakresie ich obowiązków i kompetencji, powinny zapewnić, by podwykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie: prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w postanowieniach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w niniejszej dyrektywie, pod warunkiem że postanowienia te oraz ich zastosowanie są zgodne z prawem Unii.

Warunki egzekwowania przestrzegania tych przepisów powinny być określone przede wszystkim tam, gdzie przewidziany jest mechanizm odpowiedzialności solidarnej między podwykonawcami a głównym wykonawcą.

4. Zapewnienia przejrzystości w łańcuchu podwykonawców – ponieważ zapewnia to zamawiającym informacje na temat tego, kto jest obecny na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane, lub na temat tego, które przedsiębiorstwa świadczą usługi w lub na budynkach, obiektach infrastruktury lub obszarach, takich jak ratusze, szkoły komunalne, obiekty sportowe, porty czy autostrady, za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują bezpośredni nadzór.

Należy sprecyzować, że obowiązek dostarczenia wymaganych informacji będzie w każdym razie spoczywał na głównym wykonawcy, czy to na podstawie konkretnych klauzul, które każda instytucja zamawiająca musiałaby umieścić we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia, czy to na podstawie obowiązków, które państwa członkowskie nałożyłyby na głównych wykonawców w drodze mających powszechne zastosowanie przepisów.

5. Możliwości podjęcia przez państwa członkowskie dalej idących środków – np. rozszerzenia obowiązków związanych z przejrzystością, umożliwienia bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców bądź umożliwienia instytucjom zamawiającym sprawdzenia, czy podwykonawcy nie znajdują się w jednej z sytuacji uzasadniających wykluczenie wykonawców, lub nałożenia na instytucje zamawiające wymogu sprawdzenia tego – przy zachowaniu spójności z przepisami mającymi zastosowanie do głównych wykonawców tak, by pojawienie się obowiązkowej podstawy wykluczenia pociągało za sobą obowiązek głównego wykonawcy zastąpienia danego podwykonawcy. Gdy stosowna weryfikacja wykaże obecność nieobowiązkowych podstaw wykluczenia, instytucje zamawiające powinny mieć możliwość zażądania zastąpienia.

6. Swobody wprowadzenia przez państwa członkowskie bardziej rygorystycznych przepisów dotyczących odpowiedzialności lub podjęcia środków w odniesieniu do bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców.

Co wprowadziła nowelizacja

Podkreślenia wymaga, iż ustawodawca polski w reakcji na nieprawidłowości w realizacji zamówień infrastrukturalnych już w 2013 roku znowelizował ustawę – Prawo zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa, częściowo wprowadzając mechanizmy przewidziane nowymi dyrektywami (ustawa z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych – DzU z 2013, poz. 1473).

Zdecydowano się na częściowe ograniczenie zasady swobody umów o zamówienie publiczne na roboty budowlane, m.in. poprzez:

- ustawowe uzależnienie zapłaty zaliczek lub wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców,

- wprowadzenie instytucji bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców niezależnie od kodeksowej odpowiedzialności solidarnej – przy czym jeśli zamawiający jest zmuszony wielokrotnie bezpośrednio płacić podwykonawcom, zyskuje prawo do odstąpienia od umowy inwestycyjnej,

- wprowadzenie obowiązku zawarcia w umowach zapisów dotyczących akceptowania przez zamawiającego projektów umów podwykonawczych pod rygorem kar umownych,

- wyraźne wskazanie ustawowego maksymalnie 30-dniowego terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców.

Ponadto, ustawodawca polski postanowił urealnić zobowiązania przyszłych podwykonawców, które są przedstawiane w toku procedury przetargowej przez oferentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia). Wprowadzono w tym zakresie odpowiedzialność solidarną wykonawcy i udostępniającego zasoby za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (z wyjątkiem sytuacji braku winy za ich nieudostępnienie). Dodatkowo zastąpienie takiego kwalifikowanego podwykonawcy na etapie realizacji umowy innym podmiotem lub rezygnacja z niego jest uzależnione od wykazania, iż nowy podwykonawca lub też sam wykonawca spełnia warunki przetargu w co najmniej takim samym zakresie.