Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Zamówienia publiczne

Kooperacja w ramach konsorcjum a zmowa przetargowa

123RF
Fakt, że w danym momencie poszczególni członkowie konsorcjum również uczestniczš w realizacji innych zamówień może mieć wpływ na potencjał do samodzielnego wykonania zamówienia, co utrudnia samodzielne złożenie oferty z realnš szansš na wygranie przetargu.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem z 9 marca 2017 r. (KIO 352/17) orzekła o współpracy w ramach konsorcjum w kontekœcie ewentualnego naruszenia konkurencji poprzez jej wyeliminowanie. W stanie faktycznym sprawy, zamawiajšcy uznał za najkorzystniejszš ofertę złożonš przez konsorcjum składajšcego się z kilku przedsiębiorców. Odwołujšcy zarzucił zamawiajšcemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji, do której miało dojœć w wyniku złożenia oferty przez konsorcjum, co zdaniem odwołujšcego, w okolicznoœciach niniejszej sprawy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk) >patrz ramka.

W ocenie odwołujšcego, to że jednš z form zmowy przetargowej może być także konsorcjum potwierdza wyrok Sšdu Apelacyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2016 r. (VI ACa 651/15). Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, zgodnie z którym statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk nie majš tzw. konsorcja przetargowe, polegajšce na złożeniu przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu – stwierdził SA. W przytoczonym wyroku sšd wskazał, że konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcš, nie posiada osobowoœci prawnej jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowujš status odrębnych przedsiębiorców; konsorcjum nie posiada własnego majštku, odrębnego od majštku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie wykonywał swoje zadania. W takiej sytuacji – w œwietle stanowiska sšdu – ocena zachowania (zwykle działania) nie może dotyczyć konsorcjum jako podmiotu prawa, ale wyłšcznie działań poszczególnych uczestników tej formy współpracy.

Odwołujšcy podniósł także, że w założeniu kooperacja w ramach konsorcjum powinna być przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia publicznego. Innymi słowy, konsorcjum powinno służyć słabszym przedsiębiorcom, którzy startujšc samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów. W ocenie odwołujšcego uczestnicy, wchodzšcy w skład konsorcjum, które wygrało w niniejszym przetargu byli w stanie samodzielnie wzišć udział w przetargu, co tym samym potwierdza, że na skutek nawišzania współpracy w ramach konsorcjum doszło do naruszenia konkurencji poprzez jej celowe wyeliminowanie.

KIO oddaliła odwołanie nie zgadzajšc się ze stanowiskiem odwołujšcego. Izba, w pierwszej kolejnoœci wskazała na generalnš klauzulę wynikajšca z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którš czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreœliła też, że porozumienia stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk sš okreœlane mianem „zmowy przetargowej".

Po drugie, Izba wskazała, że art. 23 ustawy prawo zamówień publicznych zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zmówienia publicznego, a umowa konsorcjum jest umowš cywilnoprawnš, zawieranš na zasadzie swobody umów.

Po trzecie, Izba odnoszšc się do przytoczonego przez odwołujšcego wyroku sšdu podkreœliła, że – w okolicznoœciach rozpatrywanej przez sšd sprawy – celem porozumienia spółek tworzšcych konsorcjum był terytorialny podział rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Ponadto, sšd w uzasadnieniu wskazał, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeœli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realnš szansš na wygranie przetargu. Jeżeli bowiem mogliby konkurować ze sobš, a nie robiš tego ze względu na zawišzane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodš dla zamawiajšcego.

Po czwarte, Izba wskazała, że oceniajšc czy zawarcie umowy konsorcjum nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, należy przeanalizować realnš (rzeczywistš) szansę na samodzielne pozyskanie zamówienia przez poszczególnych uczestników konsorcjum.

W analizowanym wyroku, bioršc pod uwagę całokształt okolicznoœci sprawy, Izba uznała, iż odwołujšcy nie wykazał jakoby poszczególni członkowie konsorcjum mieli realne szanse na wygranie przetargu. Bioršc bowiem pod uwagę szeroki zakres usług będšcych przedmiotem zamówienia, liczne wymagania postawione przez zamawiajšcego odnoszšce się zarówno do potencjału kadrowego, finansowego jak i technicznego, a także uwzględniajšc fakt, że w danym momencie poszczególni członkowie konsorcjum (jako samodzielni przedsiębiorcy) również uczestniczš w realizacji innych zamówień i/lub innych przetargach, należy dojœć do wniosku, że te okolicznoœci majš wpływ na potencjał do samodzielnego wykonania zamówienia, istotnie go zmniejszajšc, co utrudnia samodzielne złożenie oferty z realnš szansš na wygranie zamówienia publicznego.

sygnatura akt: KIO 352/17

Zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień

Art. 6. ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane sš porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właœciwym, polegajšce w szczególnoœci na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujšcych do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będšcego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególnoœci zakresu prac lub ceny.

Komentarz eksperta

Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Omawiany wyrok wskazuje, że nie każda współpraca w ramach konsorcjum prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak zostało to wskazane przez sšd, a także przytoczone przez Izbę w niniejszym wyroku, zawarcie współpracy w ramach konsorcjum może prowadzić do naruszenia prawa konkurencji, jeżeli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realnš szansš na uzyskanie zamówienia i realizację tego zamówienia.

Nieprawidłowe jest zatem założenie, że każda kooperacja w formie konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Istotna jest bowiem ocena całokształtu okolicznoœci występujšcych w konkretnej sprawie, m.in. zakres i szczegółowoœć przedmiotu zamówienia, wymagania dotyczšce potencjału kadrowego, finansowego i technicznego wskazane przez zamawiajšcego, a także indywidualna sytuacja danego wykonawcy oraz aktualny stan jego potencjału, który w niektórych okolicznoœciach – np. w sytuacji równoczesnego zaangażowania potencjału kadrowego, finansowego czy też sprzętu w inne przedsięwzięcia – może w danym czasie istotnie obniżyć zdolnoœć wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia, co bezpoœrednio wpłynie na realne szanse wygrania przetargu. Jeżeli zatem, kooperacja w ramach konsorcjum opiera się na faktycznym połšczeniu poszczególnych potencjałów do wspólnej realizacji zamówienia, a nie prowadzi do podziału rynku w celu wyeliminowania konkurencji, to współpraca w ramach takiego konsorcjum nie może nosić znamion zmowy przetargowej.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL