Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem z 9 marca 2017 r. (KIO 352/17) orzekła o współpracy w ramach konsorcjum w kontekście ewentualnego naruszenia konkurencji poprzez jej wyeliminowanie. W stanie faktycznym sprawy, zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum składającego się z kilku przedsiębiorców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji, do której miało dojść w wyniku złożenia oferty przez konsorcjum, co zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk) >patrz ramka.
W ocenie odwołującego, to że jedną z form zmowy przetargowej może być także konsorcjum potwierdza wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2016 r. (VI ACa 651/15). Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, zgodnie z którym statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk nie mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu – stwierdził SA. W przytoczonym wyroku sąd wskazał, że konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada osobowości prawnej jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status odrębnych przedsiębiorców; konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od majątku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie wykonywał swoje zadania. W takiej sytuacji – w świetle stanowiska sądu – ocena zachowania (zwykle działania) nie może dotyczyć konsorcjum jako podmiotu prawa, ale wyłącznie działań poszczególnych uczestników tej formy współpracy.
Odwołujący podniósł także, że w założeniu kooperacja w ramach konsorcjum powinna być przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia publicznego. Innymi słowy, konsorcjum powinno służyć słabszym przedsiębiorcom, którzy startując samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów. W ocenie odwołującego uczestnicy, wchodzący w skład konsorcjum, które wygrało w niniejszym przetargu byli w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu, co tym samym potwierdza, że na skutek nawiązania współpracy w ramach konsorcjum doszło do naruszenia konkurencji poprzez jej celowe wyeliminowanie.
KIO oddaliła odwołanie nie zgadzając się ze stanowiskiem odwołującego. Izba, w pierwszej kolejności wskazała na generalną klauzulę wynikająca z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreśliła też, że porozumienia stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk są określane mianem „zmowy przetargowej".
Po drugie, Izba wskazała, że art. 23 ustawy prawo zamówień publicznych zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zmówienia publicznego, a umowa konsorcjum jest umową cywilnoprawną, zawieraną na zasadzie swobody umów.
