Zamówienia publiczne

Kooperacja w ramach konsorcjum a zmowa przetargowa

123RF
Fakt, że w danym momencie poszczególni członkowie konsorcjum również uczestniczą w realizacji innych zamówień może mieć wpływ na potencjał do samodzielnego wykonania zamówienia, co utrudnia samodzielne złożenie oferty z realną szansą na wygranie przetargu.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem z 9 marca 2017 r. (KIO 352/17) orzekła o współpracy w ramach konsorcjum w kontekście ewentualnego naruszenia konkurencji poprzez jej wyeliminowanie. W stanie faktycznym sprawy, zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum składającego się z kilku przedsiębiorców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji, do której miało dojść w wyniku złożenia oferty przez konsorcjum, co zdaniem odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk) >patrz ramka.

W ocenie odwołującego, to że jedną z form zmowy przetargowej może być także konsorcjum potwierdza wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 czerwca 2016 r. (VI ACa 651/15). Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, zgodnie z którym statusu zmowy przetargowej w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk nie mają tzw. konsorcja przetargowe, polegające na złożeniu przez dwóch lub więcej niezależnych przedsiębiorców jednej oferty w ramach danego przetargu – stwierdził SA. W przytoczonym wyroku sąd wskazał, że konsorcjum nie jest odrębnym przedsiębiorcą, nie posiada osobowości prawnej jako odrębny podmiot, gdyż to konsorcjanci zachowują status odrębnych przedsiębiorców; konsorcjum nie posiada własnego majątku, odrębnego od majątku konsorcjantów, a każdy z konsorcjantów zachowuje posiadane tytuły prawne do przedmiotów, przy pomocy których w ramach kooperacji (umowy konsorcjum) będzie wykonywał swoje zadania. W takiej sytuacji – w świetle stanowiska sądu – ocena zachowania (zwykle działania) nie może dotyczyć konsorcjum jako podmiotu prawa, ale wyłącznie działań poszczególnych uczestników tej formy współpracy.

Odwołujący podniósł także, że w założeniu kooperacja w ramach konsorcjum powinna być przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia publicznego. Innymi słowy, konsorcjum powinno służyć słabszym przedsiębiorcom, którzy startując samodzielnie, nie byliby w stanie pokonać konkurentów. W ocenie odwołującego uczestnicy, wchodzący w skład konsorcjum, które wygrało w niniejszym przetargu byli w stanie samodzielnie wziąć udział w przetargu, co tym samym potwierdza, że na skutek nawiązania współpracy w ramach konsorcjum doszło do naruszenia konkurencji poprzez jej celowe wyeliminowanie.

KIO oddaliła odwołanie nie zgadzając się ze stanowiskiem odwołującego. Izba, w pierwszej kolejności wskazała na generalną klauzulę wynikająca z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którą czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Podkreśliła też, że porozumienia stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokk są określane mianem „zmowy przetargowej".

Po drugie, Izba wskazała, że art. 23 ustawy prawo zamówień publicznych zezwala wykonawcom na wspólne ubieganie się o udzielenie zmówienia publicznego, a umowa konsorcjum jest umową cywilnoprawną, zawieraną na zasadzie swobody umów.

Po trzecie, Izba odnosząc się do przytoczonego przez odwołującego wyroku sądu podkreśliła, że – w okolicznościach rozpatrywanej przez sąd sprawy – celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Ponadto, sąd w uzasadnieniu wskazał, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeżeli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla zamawiającego.

Po czwarte, Izba wskazała, że oceniając czy zawarcie umowy konsorcjum nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, należy przeanalizować realną (rzeczywistą) szansę na samodzielne pozyskanie zamówienia przez poszczególnych uczestników konsorcjum.

W analizowanym wyroku, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, iż odwołujący nie wykazał jakoby poszczególni członkowie konsorcjum mieli realne szanse na wygranie przetargu. Biorąc bowiem pod uwagę szeroki zakres usług będących przedmiotem zamówienia, liczne wymagania postawione przez zamawiającego odnoszące się zarówno do potencjału kadrowego, finansowego jak i technicznego, a także uwzględniając fakt, że w danym momencie poszczególni członkowie konsorcjum (jako samodzielni przedsiębiorcy) również uczestniczą w realizacji innych zamówień i/lub innych przetargach, należy dojść do wniosku, że te okoliczności mają wpływ na potencjał do samodzielnego wykonania zamówienia, istotnie go zmniejszając, co utrudnia samodzielne złożenie oferty z realną szansą na wygranie zamówienia publicznego.

sygnatura akt: KIO 352/17

Zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień

Art. 6. ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Komentarz eksperta

Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Omawiany wyrok wskazuje, że nie każda współpraca w ramach konsorcjum prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak zostało to wskazane przez sąd, a także przytoczone przez Izbę w niniejszym wyroku, zawarcie współpracy w ramach konsorcjum może prowadzić do naruszenia prawa konkurencji, jeżeli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia i realizację tego zamówienia.

Nieprawidłowe jest zatem założenie, że każda kooperacja w formie konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Istotna jest bowiem ocena całokształtu okoliczności występujących w konkretnej sprawie, m.in. zakres i szczegółowość przedmiotu zamówienia, wymagania dotyczące potencjału kadrowego, finansowego i technicznego wskazane przez zamawiającego, a także indywidualna sytuacja danego wykonawcy oraz aktualny stan jego potencjału, który w niektórych okolicznościach – np. w sytuacji równoczesnego zaangażowania potencjału kadrowego, finansowego czy też sprzętu w inne przedsięwzięcia – może w danym czasie istotnie obniżyć zdolność wykonawcy do samodzielnego wykonania zamówienia, co bezpośrednio wpłynie na realne szanse wygrania przetargu. Jeżeli zatem, kooperacja w ramach konsorcjum opiera się na faktycznym połączeniu poszczególnych potencjałów do wspólnej realizacji zamówienia, a nie prowadzi do podziału rynku w celu wyeliminowania konkurencji, to współpraca w ramach takiego konsorcjum nie może nosić znamion zmowy przetargowej.

Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL