Wójt, burmistrz, prezydent miasta może, w drodze decyzji, ustalić opłatę adiacencką każdorazowo po stworzeniu warunków do podłączenia nieruchomości do poszczególnych urządzeń infrastruktury technicznej albo po stworzeniu warunków do korzystania z wybudowanej drogi. Tak stanowi art. 145 ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej usg). Czy z treści tego przepisu należy wnioskować, że wójt, burmistrz, prezydent miasta może sam zdecydować (np. w ramach uznania administracyjnego) czy postępowanie dotyczące ustalenia opłaty adiacenckiej wszcząć?
Uznanie administracyjne
W doktrynie przyjęto, że nie w każdym wypadku wszczynanie takiego postępowania jest uzasadnione. Przykładowo dr Konrad Marciniuk, z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego uważa, że użyty w art. 145 ust. 1 usg wyraz „może" oznacza, że w ramach uznania administracyjnego organ ma prawo wyboru, czy wszcząć postępowanie dotyczące ustalenia opłaty adiacenckiej, czy też takiego postępowania nie wszczynać (Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz red. Paweł Czechowski, Wolters Kluwers 2015 r.). Według Konrada Marciniuka, nie można odmawiać organowi takiego prawa. Wszczęcie postępowania w przedmiocie ustalenia opłaty adiacenckiej może bowiem przynieść gminie nie tylko korzyści finansowe, lecz także straty, gdy nie nastąpi wzrost wartości nieruchomości albo będzie on tak znikomy, że w niewielkim stopniu przewyższy koszt sporządzenia operatu szacunkowego.
Podobne stanowisko prezentuje Ewa Bończak – Kucharczyk, specjalistka w zakresie mieszkalnictwa, nieruchomości, gospodarki komunalnej i rozwoju lokalnego. Jej zdaniem, to że nie ma obowiązku ustalenia opłaty adiacenckiej w każdym przypadku, kiedy wybudowane zostanie urządzenie infrastruktury technicznej, jest zrozumiałe. Wartość nieruchomości wskutek budowy urządzenia może bowiem wzrosnąć nieznacznie, albo nie. A to czyni nieopłacalnym prowadzenie tego postępowania (Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz LEX 2014 r.). Ponadto zdaniem Ewy Bończak-Kucharczyk – ustalenie takiej opłaty lub jej nieustalenie każdorazowo zależy od organu wykonawczego gminy, który nie musi przy tym wyjaśniać, dlaczego korzysta albo nie korzysta z przyznanych mu kompetencji.
Linia orzecznicza
Podobne stanowisko pojawia się w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładowo w wyroku z 7 kwietnia 2010 r. Naczelny Sąd Administracyjny (sygn. I OSK 514/09) wskazał, że ustawodawca, statuując obowiązek właścicieli nieruchomości uczestniczenia w kosztach budowy urządzeń, nie nakłada jednak obowiązku ustalenia opłat adiacenckich. Możliwość odstąpienia od takich opłat wynika z treści art. 145 ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z 4 listopada 2010 r. (sygn. II SA/Lu 506/10) uznał, że przepis art. 145 ustawy o gospodarce nieruchomościami przyznaje organowi wykonawczemu gminy kompetencję do nałożenia opłaty adiacenckiej, określając przesłanki, których spełnienie umożliwia zastosowanie tego przepisu. Sąd podkreślił jednocześnie, że to, czy organ wykonawczy z tej możliwości skorzysta, czy też nie zależy od dokonanej przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) oceny. Oznacza to, że organ wykonawczy gminy może w drodze decyzji ustalić opłatę adiacencką, lecz nie musi rozstrzygać w tym przedmiocie.