Delegowanie pracowników: obroty firmy a odmowa poświadczenia formularza A1 przez ZUS

Przedsiębiorca, który deleguje pracowników na podstawie art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (dalej: rozporządzenie 883/2004) i pozyskuje formularz A1, musi – zgodnie ze wspólnotowymi regulacjami – spełnić szereg przesłanek, w tym prowadzić w Polsce normalną działalność. Właśnie ten nieprecyzyjny warunek stał się w ostatnich latach jedną z przyczyn cofania przez ZUS wydanych uprzednio formularzy A1.

Normalna, czyli jaka

Zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, a która jest delegowana przez niego do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy, może nadal być ubezpieczona w Polsce, jeśli spełnionych zostanie kilka przesłanek:

a) przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy,

b) osoba ta nie jest wysłana, aby zastąpić innego delegowanego,

c) pracodawca prowadzi w Polsce normalnie swoją działalność.

Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 jest m.in. art. 14 ust. 2 rozporządzenia 987/2009. Stanowi on, że za pracodawcę, który normalnie prowadzi swoją działalność, należy rozumieć pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzoną przez to przedsiębiorstwo działalność. Zawiera on ogólne wskazanie dotyczące kryteriów, przewidując, że muszą być dostosowane do działalności danej firmy.

Przy tak sformułowanych regulacjach nietrudno się dziwić, że w praktyce pojawiła się lawina pytań dotyczących tego, czym właściwie jest prowadzenie normalnej działalności. Niejasne przepisy próbowała uszczegółowić Komisja Administracyjna ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego, która w Decyzji A2 sformułowała precyzyjniejsze kryteria oceny >patrz ramka.

Podstawowe pytanie, które pojawiło się w tym zakresie, dotyczy tego, czy należy dokonać analizy wszystkich kryteriów charakteryzujących prowadzenie zazwyczaj znacznej części działalności w Polsce (innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym), czy niektóre z nich można pominąć, a które z nich ma wiodący charakter.

Problematyczne 25 proc.

Duży problem dotyczył też tego, na jakim poziomie powinny postawać obroty krajowe, aby spełnić kryterium wskazane przez Komisję. W „Praktycznym poradniku" Komisji Europejskiej wskazano, że jeżeli obroty krajowe osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo wyniosą około 25 proc. całkowitego obrotu, to może być to wystarczającym wskaźnikiem, natomiast przypadki, w których obrót jest niższy niż 25 proc., wymaga pogłębionej analizy. W praktyce ZUS, kontrolując przedsiębiorców albo weryfikując wnioski o wydanie formularza A1, utrzymywał, że nie ma podstaw do wydania formularza A1, jeśli obrót krajowy jest niższy od przyjętego progu 25 proc.

W dotychczasowym orzecznictwie ukształtowały się dwa różne stanowiska. Zgodnie z pierwszym (najnowszym i znacznie liczniejszym) obrót jest kryterium decydującym do ustalenia, czy pracodawca delegujący pracowników do pracy w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej prowadzi normalną działalność w Polsce. Zgodnie z drugim obrót nie jest zasadniczym kryterium przesądzającym, czy przedsiębiorstwo delegujące (agencja pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w państwie delegowania (siedziby pracodawcy). Dla ZUS wygodniejsze było oczywiście pierwsze stanowisko (fatalne w skutkach dla przedsiębiorców), często podtrzymywane przez sądy. Wystarczyło bowiem dojść do wniosku o braku 25 proc. progu, aby odmówić wydania formularza A1, albo wycofać uprzednio wydany.

Nie ma sztampy

Wyrok wydany 18 listopada 2015 r. w składzie siedmiu sędziów Sądu Najwyższego (II UK 100/14) pokazuje, że wspólnotowe przepisy dotyczące koordynacji zabezpieczenia społecznego nie dają szablonowych rozwiązań. Nie jest to możliwe, jeżeli weźmie się pod uwagę, że sama materia, jakiej dotykają te regulacje, jest bardzo złożona. Liczba sytuacji, jaka w praktyce pojawia się przy ustalaniu, czy pracodawca prowadzi normalną działalność w Polsce, różnorodność podmiotów świadczących usługi za granicą (nie są to bowiem tylko agencje pracy tymczasowej), a także rynkowe wahania powodują, że nie da się zamknąć definicji „normalnej działalności" w sztywnych ramach i ustalić, że to obrót jest decydującym kryterium. Kryteria te powinny zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności, a zatem nie muszą być spełnione łącznie. Nie można z góry przesądzić, że któreś z nich ma przeważające znaczenie, a inne nie. Wszystko zależy od indywidualnej sytuacji, którą trzeba wziąć pod lupę w czasie kontroli. Brak obrotów krajowych na poziomie 25 proc. nie przesądza jeszcze o tym, że skorzystanie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 jest niemożliwe.

Więcej matematyki w orzeczeniach

Dotychczas bardzo często było tak, że ZUS podczas kontroli, stwierdziwszy, że pracodawca nie osiągnął obrotów na poziomie 25 proc., cofał wydane uprzednio formularze A1. Często były to lawinowo wysyłane decyzje, od których wnoszenie odwołań paraliżowało firmę. Rzadko zdarzało się (choć w trakcie kontroli należy to do standardowego zestawu pytań), aby inspektor skrupulatnie analizował wszystkie kryteria wskazane we wspólnotowych regulacjach. Równie często sądy przyjmowały, że to właśnie obrót jest kluczowym kryterium, podzielając tym samym zapatrywania ZUS.

Widać to również na przykładzie sprawy, na kanwie której zapadł powołany wyrok. Z punktu widzenia strony odwołującej się od decyzji ZUS bardzo dobrze, że w wyroku Sąd Najwyższy jako nieprawidłowe ocenił postępowanie organu rentowego, ale także sądów rozstrzygających sprawę. Z orzeczenia tego wprost wynika, że w postępowaniu sądowym wywołanym odwołaniem od decyzji organu rentowego sąd jest zobowiązany do skontrolowania, czy ZUS właściwie dobrał do specyfiki przedsiębiorstwa i zbadał wymagane kryteria. Co więcej, nie może być tak, że sąd posługuje się kryteriami nieostrymi, jak „większość pracowników", nie podając, jaką większość, ilu pracowników ją stanowiło albo stwierdza, że liczba kontraktów za granicą „kilkakrotnie" przewyższała liczbę kontraktów w Polsce, nie wyjaśniając, co oznacza „kilkakrotnie" i jakiego rodzaju kontrakty ma na uwadze. Taka sytuacja słusznie, zdaniem SN, jest nie do przyjęcia (choć dotychczas częsta w praktyce).

Kreatywność mile widziana

Z orzeczenia wynika, że jeżeli zdarzy się, iż nie wzięto pod uwagę wszystkich wymaganych kryteriów, należy uzasadnić, dlaczego tak się stało. W ocenie SN może tak się dziać z różnych przyczyn – zarówno merytorycznych (np. nieadekwatność danego kryterium z punktu widzenia charakteru działalności pracodawcy), jak i procesowych (np. brak stosownych wniosków dowodowych). W tym drugim przypadku duża rola przypadnie w sporach sądowych stronom procesu. Ważne jest również to, że lista kryteriów nie jest zamknięta, a to oznacza, że ZUS ma obowiązek brać pod uwagę również inne kryteria i okoliczności, jeżeli są one znaczące.

Kryteria według Komisji

Zgodnie z decyzją A2 w celu ustalenia, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym:

- miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację,

- liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim,

- miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,

- miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,

- prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej z klientami,

- obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz

- liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym.

Zdaniem autorki

Joanna Torbé, Kancelaria Adwokacka Joanna Torbé & Partnerzy

Wyrok siedmiu sędziów Sądu Najwyższego w sprawie obrotów firm delegujących pracowników, choć korzystny dla pracodawców, pokazuje, że w tej dziedzinie nie ma łatwych rozwiązań i gotowych odpowiedzi. Otwiera on furtkę do bardzo różnych rozstrzygnięć – przedsiębiorcom łatwiej będzie teraz wykazywać, że próg 25 proc. dotyczący obrotów krajowych nie jest kluczowy, że niektóre z kryteriów powinny być pominięte albo że należy brać pod uwagę inne wskaźniki, niewymienione w przepisach wspólnotowych. Z tego punktu widzenia jest to rozstrzygnięcie korzystne (i słuszne), dające szerokie możliwości oraz zmuszające organy kontrolne do większej dbałości w stosowaniu unijnych regulacji i aktywnego uczestnictwa w procesach sądowych. Orzeczenie SN nie eliminuje jednak wszystkich wątpliwości, w związku z czym nadal należy się liczyć z niekorzystnymi decyzjami organów rentowych. Za sprawą wyroku spory sądowe będą jednak bardziej interesujące, ich strony będą musiały wykazać się kreatywnością. Firmy, które nie osiągały 25 proc. obrotów krajowych, nie będą czuły, że stoją na z góry przegranej pozycji.

Konieczna głębsza analiza

Marta Dobkowska, koordynator sekcji agencji opieki w Stowarzyszeniu Agencji Zatrudnienia

Dotychczasowe doświadczenie rodzi obawy, czy ZUS zmieni od razu swoją praktykę w podejściu do kryterium obrotów i stanie się bardziej elastyczny w swoich ocenach. Mamy nadzieję, że waga wyroku SN nie będzie obojętna organowi i wpłynie na pogłębioną analizę kryterium „normalnej działalności", co jest bardzo dużym krokiem w dobrą stronę, a przedsiębiorcy nie będą musieli dochodzić swoich praw, powołując się na wyrok SN dopiero w długotrwałych postępowaniach sądowych. Zaskoczyło nas, że SN nie zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości, ponieważ problem oceny prowadzenia normalnej działalności w państwie członkowskim, z którego następuje delegowanie, budzi wątpliwości również w instytucjach wspólnotowych. Ale samo rozstrzygnięcie przyjmujemy bardzo pozytywnie.

Wskazówek jest więcej

Krzysztof Jakubowski, wiceprezes zarządu Stowarzyszenia Agencji Zatrudnienia, przewodniczący Sekcji Agencji Opieki