Minister Beata Kempa stwierdza, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego dotknięty jest nieważnością, gdyż zgodnie z art. 379 pkt 4 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 74 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym nieważność postępowania z mocy prawa zachodzi, „jeżeli skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa".
Nie jestem procesualistą, lecz teoretykiem prawa. Dość intensywnie zajmowałem się jednak teorią czynności prawnych i procesowych jako czynności konwencjonalnych i zdecydowałem się sformułować kilka uwag na temat pisma minister Kempy do prezesa Trybunału Konstytucyjnego – nie mam natomiast kompetencji, aby wypowiadać się, czy istotnie skład Trybunału Konstytucyjnego był „sprzeczny z przepisami prawa").
Procedurze cywilnej nie jest znana nieważność postępowania in abstracto. Nieważność może zostać ustalona w ramach kontroli instancyjnej, a zatem przez sąd wyższej instancji. Nawet gdy zachodzi oczywista podstawa nieważności, to dopóki wyrok nie zostanie uchylony w trybie kontroli instancyjnej, nikt nie może się powoływać na nieważność wyroku. Nie może także takiej nieważności ustalić inny sąd, poza trybem kontroli instancyjnej. Tym bardziej nie może powoływać się na nieważność wyroku żaden inny organ państwowy. Prawomocny wyrok, nawet dotknięty nieważnością, ma wszystkie atrybuty i skutki wyroku „ważnego" i wiąże, dopóki w trybie kontroli instancyjnej nie zostanie uchylony.
Jest to podstawowa zasada proceduralna. W braku takiej zasady każdy mógłby dowolnemu prawomocnemu wyrokowi zarzucać nieważność i uchylać się od jego wykonania, a przez to system wymiaru sprawiedliwości przestałby funkcjonować. Nie ma także w mojej opinii żadnego znaczenia fakt, że wyroki Trybunału Konstytucyjnego są ostateczne i nie podlegają kontroli instancyjnej. Podobnie jest z wyrokami Sądu Najwyższego. Zasada państwa prawa wymaga poszanowania wszystkich prawomocnych wyroków, nawet jeżeli w czyjejś ocenie są niesłuszne, niesprawiedliwe lub sprzeczne z prawem.
Na podobnej podstawie oparta jest zasada domniemania konstytucyjności ustaw. Ustawa nawet oczywiście sprzeczna z konstytucją obowiązuje, dopóki jej niekonstytucyjność nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny. Odmienne rozwiązanie prowadziłoby do chaosu prawnego.
