Zgodnie z art. 179 Konstytucji, sędziowie są powoływani przez Prezydenta RP, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Powoływanie sędziów jest wyrazem konstytucyjnej zasady równowagi władz i znajduje się w orbicie prawa konstytucyjnego. Jest klasyczną prerogatywą Prezydenta RP, mającą długą tradycję historyczną, jest też rozwiązaniem typowym dla większości obowiązujących dziś konstytucji - napisała do RPO szefowa Kancelarii Prezydenta min. Małgorzata Sadurska.
Uszczegółowieniem pozycji ustrojowej Prezydenta RP jest art. 144 ust. 3 Konstytucji, wyznaczający zakres działań Prezydenta RP niewymagających kontrasygnaty Prezesa Rady Ministrów. W nauce prawa konstytucyjnego uznaje się, że wskazane w tym przepisie uprawnienia Prezydenta RP mają charakter prerogatyw, co oznacza, że stanowią one uprawnienia osobiste, podejmowane przez Prezydenta samodzielnie.
Wymienione w art. 144 ust. 3 Konstytucji prerogatywy należą do „całkowicie autonomicznych, osobistych, w pełni uznaniowych uprawnień Prezydenta". Ustanowienie uprawnienia Prezydenta RP do powoływania sędziów w formie prerogatywy oznacza, iż Prezydent RP nie ma prawnego obowiązku uwzględnienia wniosku Krajowej Rady Sądownictwa, a akt powołania nie sprowadza się wyłącznie do potwierdzenia decyzji podjętej przez inny konstytucyjny organ państwa. Innymi słowy - wniosek KRS, podobnie jak w przypadku realizacji przez Prezydenta RP pozostałych konstytucyjnych i ustawowych uprawnień, nie ma charakteru samodzielnego i nie może przesądzać o treści rozstrzygnięcia podejmowanego przez Prezydenta RP.
Odnosząc się do przywołanych argumentów prawnych, uzasadniających potrzebę transparentności, w przypadku wydawania postanowień, na mocy których Prezydent RP odmawia powołania na urząd sędziego, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że przywoływane w przedłożonym wystąpieniu RPO dyrektywy, wynikające z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, kierowane są do ustawodawcy wykonującego funkcję ustawodawczą. Niewątpliwie odmienny jest charakter prawny aktów urzędowych Prezydenta RP, wydawanych na podstawie normy zawartej w samej Konstytucji. Interpretacja procesu stosowania norm prawnych, zawartych w Konstytucji, uwzględniać musi pozycję ustrojową Prezydenta RP. Zwrócić uwagę w tym miejscu należy w szczególności na art. 126 oraz art. 144 ust. 3 Konstytucji. Pierwszy z tych przepisów ustanawia Prezydenta RP najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej Polskiej oraz określa jego zadania, drugi – jak wskazano już powyżej - stanowi o prerogatywach, a więc aktach urzędowych mających szczególny charakter właśnie ze względu na charakter urzędu Prezydenta RP.
Dodatkowo zauważyć należy, że wątpliwości prawnokonstytucyjne, podniesione w piśmie z dnia 18 sierpnia 2016 r., były już poruszone przez Rzecznika Praw Obywatelskich w piśmie procesowym z dnia 2 czerwca 2009 r., w toczącym się przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowaniu, w sprawie skargi konstytucyjnej sygn. akt SK 39/08.