Mariusz Minkiewicz o konfiskacie rozszerzonej

Od pojawienia się pierwszego projektu nowelizacji kodeksu karnego oraz niektórych innych ustaw mającej na celu implementację dyrektywy nr 2014/42/UE o tzw. konfiskacie rozszerzonej trwa dyskusja o konkretnych rozwiązaniach proponowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości. W ostatnim czasie została opublikowana nowa wersja projektu, która w pewnych obszarach istotnie zmodyfikowała pierwotnie proponowane rozwiązania.

Tylko przedsiębiorstwa osób fizycznych

Konfiskata przedsiębiorstwa pojawiła się już w pierwszej wersji projektu. Zgodnie z uzasadnieniem projektu jej wprowadzenie, choć nie jest przewidziane wprost w dyrektywie, ma na celu implementację postanowień dyrektywy dotyczących konfiskaty szczególnego narzędzia przestępstwa, jakim jest przedsiębiorstwo. O ile jednak pierwotny projekt przewidywał szerokie stosowanie konfiskaty zarówno do indywidualnych przedsiębiorców, jak i spółek, o tyle według wersji projektu z 20 września 2016 r. konfiskata będzie mogła dotyczyć wyłącznie przedsiębiorstw będących własnością osób fizycznych. Osoby prawne miałyby ponosić odpowiedzialność jedynie na podstawie ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.

W nowej propozycji rozszerzono jednocześnie przesłanki orzeczenia przepadku przedsiębiorstwa, które nie należy do sprawcy – konfiskata będzie możliwa nie tylko gdy przedsiębiorstwo służyło do popełnienia przestępstwa, ale również gdy było przeznaczone do ukrycia przestępczych korzyści. W zmienionym projekcie wskazano jednak, kiedy – ze względu na nieproporcjonalną dolegliwość – przepadek nie może zostać orzeczony. Chodzi o sytuacje, gdy orzeczenie konfiskaty byłoby nieproporcjonalne do stopnia i rodzaju naruszonych przez właściciela przedsiębiorstwa reguł ostrożności, gdy wyrządzona przestępstwem szkoda lub ukryta przestępcza korzyść byłyby niewielkie w stosunku do rozmiaru działalności przedsiębiorstwa. Nowością jest również możliwość przepadku nie tylko przedsiębiorstwa, ale także jego równowartości, co w praktyce może oznaczać, że przedsiębiorca nie uniknie konfiskaty poprzez np. sprzedaż przedsiębiorstwa.

Wyłączenie podmiotów zbiorowych ze stosowania nowego sposobu konfiskaty może częściowo uspokoić inwestorów zagranicznych, którzy zazwyczaj prowadzą działalność w formie spółek prawa handlowego. Jednocześnie jednak obecne brzmienie projektu budzi poważne wątpliwości, bo różnicuje sytuację przedsiębiorców w zależności od formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej. Zwróciło na to uwagę również Ministerstwo Rozwoju w piśmie do sekretarz Komitetu ds. Europejskich z 27 września 2016 r. Pozytywnie bowiem należy ocenić uwzględnianie przy wprowadzaniu nowych regulacji przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, ale indywidualnym przedsiębiorcom niebędącym sprawcami przestępstwa (osobom trzecim) nie powinny grozić surowsze sankcje niż przedsiębiorcom działającym za pośrednictwem spółek.

Obecnie art. 8 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych przewiduje możliwość konfiskaty przestępczych korzyści lub ich równowartości oraz „przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia czynu zabronionego". Zakres konfiskaty narzędzi przestępstwa jest zatem zgodny z zakresem wyznaczonym przez art. 44 § 2 kodeksu karnego w obecnym brzmieniu. Nie obejmuje on możliwości uznania za „narzędzie przestępstwa" zorganizowanego zespołu składników materialnych i niematerialnych jakim jest przedsiębiorstwo, lecz jedynie poszczególnych przedmiotów. Treść omawianego projektu wskazuje natomiast, że konfiskacie miałoby podlegać całe przedsiębiorstwo. Nie jest przy tym jednoznaczny moment, od którego możemy mówić o wykorzystaniu przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa, a kiedy jedynie poszczególnych przedmiotów. Czy np. w razie użycia przez przestępcę komputerów firmowych do włamania na konto bankowe konfiskacie mogłoby podlegać całe przedsiębiorstwo czy jedynie bezpośrednio użyty sprzęt komputerowy?

Trzeba wykazać brak staranności

Również przesłanki konfiskaty przedsiębiorstwa należącego do osoby trzeciej zostały określone odmiennie niż zasady odpowiedzialności zawarte w art. 5 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Przepis ten przewiduje możliwość nałożenia kar na podmiot zbiorowy po wykazaniu braku należytej staranności w wyborze osoby, która dopuściła się przestępstwa, niewłaściwego nadzoru nad tą osobą lub niewłaściwej organizacji przedsiębiorstwa (w zależności od relacji sprawcy przestępstwa do podmiotu zbiorowego). Natomiast rozszerzona konfiskata będzie mogła nastąpić, gdy nie zostanie wykazane, że właściciel lub osoba kierująca przedsiębiorstwem w jego imieniu nie przewidywała i pomimo zachowania ostrożności nie mogła przewidzieć, że przedsiębiorstwo mogło służyć do popełnienia przestępstwa lub ukrycia przestępczej korzyści. Ponadto przewiduje odpowiedzialność przedsiębiorcy za działania lub zaniechania osoby uprawnionej (np. pełnomocnika) jak za jego własne. Projekt nowelizacji nie wskazuje również zamkniętego katalogu przestępstw (analogicznego do katalogu z art. 16 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych), których popełnienie mogłoby uzasadniać konfiskatę przedsiębiorstwa.

Zarząd przymusowy nad przedsiębiorstwem

Zmieniony projekt uwzględnia w pewnym zakresie zgłaszane wcześniej wątpliwości dotyczące nowego sposobu zabezpieczenia majątkowego w postaci zarządu przymusowego nad przedsiębiorstwem. Co prawda, utrzymana została możliwość wprowadzenia zarządu przymusowego na podstawie postanowienia prokuratora, dodano jednak obowiązek zatwierdzenia tej decyzji przez sąd rejonowy (na wniosek prokuratora złożony w terminie siedmiu dni). Po odmowie zatwierdzenia decyzji przez sąd zabezpieczenie upada.

Biorąc pod uwagę daleko idące skutki, jakie wprowadzenie zarządu przymusowego rodzi dla przedsiębiorcy, decyzja o zastosowaniu tego środka nie powinna być podejmowana pochopnie. Moment wydania zgody sądu ma ogromne znaczenie praktyczne – upadek zabezpieczenia w razie odmowy zatwierdzenia zarządu przymusowego przez sąd nie eliminuje bowiem negatywnych konsekwencji biznesowych wcześniej wykonanej decyzji, w szczególności jej wpływu na wiarygodność przedsiębiorcy i jego relacji z kontrahentami. Można zatem wyobrazić sobie rozwiązanie, w którym uprawnienie do wprowadzenia zarządu przymusowego z obowiązkiem zatwierdzenia przez sąd przysługuje prokuratorowi tylko w wypadkach niecierpiących zwłoki. W pozostałych sytuacjach konieczna byłaby uprzednia zgoda sądu. Podobne rozwiązanie zostało przewidziane dla tzw. podsłuchu procesowego.

Domniemanie przestępczego pochodzenia majątku

Wiele kontrowersji w nowym projekcie wciąż budzi ustawowe domniemanie przestępczego pochodzenia mienia. Ma mieć ono zastosowanie do mienia nabytego przez sprawcę na pięć lat przed popełnieniem przestępstwa i aż do chwili wydania nieprawomocnego wyroku. W praktyce majątek skazanego mógłby podlegać konfiskacie tylko z tego powodu, że nie zachował on dowodu jego nabycia (np. faktury czy paragonu). Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis nie określa sposobu postępowania w sytuacji, kiedy nie jest możliwe ustalenie dokładnej daty popełnienia przestępstwa.

Poważne wątpliwości budzi również przepis przejściowy przewidujący stosowanie nowego domniemania również do przestępstw popełnionych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy.

Stosowanie kontroli operacyjnej

Do projektu dodano również możliwość stosowania kontroli operacyjnej oraz podsłuchu procesowego w celu ujawnienia mienia zagrożonego przepadkiem w związku z popełnieniem poważnych przestępstw. Nowe uprawnienie może zwiększyć efektywność pozbawiania grup przestępczych bezprawnie uzyskanych korzyści, których odnalezienie niejednokrotnie stanowi poważne wyzwanie. Jednocześnie jednak podnosi się, że ze względu na szerokie możliwości stosowania kontroli, jakie daje nowa podstawa jej zarządzenia, oraz brak dodatkowych gwarancji procesowych może wzrosnąć ryzyko nadużyć. Chodzi przede wszystkim o możliwość stosowania podsłuchu wobec osób niezamieszanych bezpośrednio w przestępczy proceder, przy ograniczonej możliwości weryfikacji wniosku o zarządzenie kontroli przez sąd (który opiera się zasadniczo na dowodach przedstawionych przez służby) .