Wielka afera fakturowa - nowe przepisy niewiele zmienią w walce z karuzelami wyłudzeń VAT

Po uczcie mózgu przy lekturze tekstu prokuratora J. Bilewicza „Wraca stare" (rp.pl z 14 marca) ze smutkiem przychodzi stwierdzić, że wracają także inne rupiecie prawne, które latami dręczyły wymiar sprawiedliwości z prokuraturą na podorędziu. Od 1 marca polski system ius puniendi cofa się o 27 lat. Albo i więcej. Wchodzi w życie sławna już w chwili poczęcia ustawa z 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2017 r., poz. 244; dalej w skrócie: nowela fakturowa). Wskrzesza najcięższy oręż prawa karnego powszechnego przeciwko wichrzycielom w porządku fiskalnym państwa. Ściera piętno obłędu zakodowane w przepisach art. 134–135 k.k. z 1969 r. (dalej: d.k.k.), uchylonych z hukiem ustawą z 23 lutego 1990 r. (DzU nr 14, poz. 84) po 20 latach obowiązywania (tą samą, która zniosła karę dodatkową konfiskaty mienia oraz postpenalne środki zabezpieczające dla multirecydywistów – nadzór ochronny i ośrodek przystosowania społecznego).

Na szkodę

Przypomnijmy: pierwszy z tych przepisów, którego na szczęście jeszcze nie odkurzono, typizował zbrodnię tzw. wielkiej afery gospodarczej zagrożoną karą nie mniej niż ośmiu lat albo 25 lat pozbawienia wolności. Zbrodnię tę popełniał ten, kto wyzyskując działalność jednostki gospodarki uspołecznionej, w porozumieniu z innymi osobami zagarniał mienie wielkiej wartości na szkodę takiej jednostki, nabywców lub dostawców i powodował przez to poważne zakłócenia w funkcjonowaniu gospodarki narodowej (§ 1). Organizatorom lub sprawcom kierowniczym można było wymierzyć nawet karę śmierci (§ 2). Niestety, raz skutecznie to uczyniono na podstawie poprzednika art. 134 § 2 k.k. (w niesławnej aferze mięsnej).

Z kolei art. 135 d.k.k. kreował typy zbrodni hiperafer: walutowej (§ 1) oraz przemytniczej (§ 2), z sankcjami opiewającymi na wymienione wcześniej, drakońskie kary nieeliminacyjne. W pierwszej konfiguracji odpowiedzialność karną ponosił sprawca, który w porozumieniu z innymi osobami, bez wymaganego zezwolenia albo wbrew jego warunkom nabywał, zbywał lub wywoził za granicę wartości dewizowe w wielkich ilościach, narażając interesy gospodarcze PRL na wielką szkodę. Drugą zbrodnię popełniał każdy, kto – również kolektywnie oraz z takim samym rezultatem – uchylając się od powinności celnej albo wprowadzając w błąd organ państwowy lub zatajając rzeczywisty stan rzeczy, sprowadzał z zagranicy na polski obszar celny lub wyprowadzał z tego obszaru za granicę towar przeznaczony do transakcji handlowej w wielkich rozmiarach. W obu konfiguracjach groziła nadto kara dodatkowa przepadku przedmiotów, obligatoryjna, gdy były własnością sprawcy (§ 3). Cała ta regulacja, jako lex specialis, wypierała „konkurencyjne" przepisy ówczesnych dwóch kolejnych ustaw karnoskarbowych, co dezaktualizowało problem tzw. idealnego zbiegu przestępstw powszechnych z przestępstwami skarbowymi. Autorka nie zna przykładu prawomocnego skazania za tamte zbrodnie.

Czytelnikom nieobeznanym z labiryntami prawa karnoskarbowego objaśnijmy, że wspomniany zbieg idealny zachodzi do dziś, jeżeli ten sam czyn będący przestępstwem skarbowym lub wykroczeniem skarbowym wyczerpuje zarazem znamiona przestępstwa lub wykroczenia określonego w przepisach karnych innej ustawy (art. 8 § 1 k.k.s.). Stosuje się wtedy każdy z tych przepisów. Mamy przeto do czynienia z fikcją wieloczynowości, w świetle której sprawcy przypisuje się oddzielne czyny zabronione w zależności od listy przepisów karnych, pod które podpada jego zachowanie. Wykonaniu podlega jednak tylko najsurowsza z kar, natomiast pozostałe środki penalne wykonuje się, chociażby zostały orzeczone, na podstawie jednego przepisu (art. 8 § 2 k.k.s.). Wykonuje się też karę grzywny, jedyną bądź najsurowszą, orzeczoną obok podlegającej wykonaniu kary pozbawienia wolności. Resztę subtelności tłumaczy uchwała Sądu Najwyższego w składzie siedmiu sędziów z 24 stycznia 2014 r., I KZP 19/13 (OSNKW 2014, z. 2, poz. 13). Informacje o tym tworze prawnym są niezbędne do zrozumienia niektórych konsekwencji nowych przepisów, które nawiązują do aksjologii art. 135 d.k.k.

W motywach rządowego projektu noweli fakturowej (druk nr 888 Sejmu VIII kadencji; dalej: projekt) akcentuje się, że dotychczasowe przepisy podatkowe i karnoskarbowe, podobnie jak praktyka „organów wymiaru sprawiedliwości", nie zapewniają ochrony podstawowych interesów majątkowych Skarbu Państwa przed wielopostaciowymi wyłudzeniami podatku od towarów i usług (VAT), których łączna wartość wyraża się w miliardach złotych. Zwraca się uwagę na rosnącą wartość podstawy opodatkowania tą daniną udokumentowanej w fikcyjnych fakturach, sięgającą w 2015 r. – według NIK – kwoty 89,1 mld zł. Utyskuje się na niskie zagrożenie karą pozbawienia wolności za takie nadużycia, które obecnie oscyluje w granicach od pięciu dni do pięciu lat (art. 27 § 1 k.k.s.), a przy nadzwyczajnym obostrzeniu kary nie przekracza lat dziesięciu (art. 28 § 2 k.k.s.). Leje się łzy z powodu konieczności udowodnienia w postępowaniu karnym wysokości uszczuplenia podatku lub narażenia go na uszczuplenie (podpowiedzmy: w sensie art. 53 § 27–29 k.k.s.). Antidotum znajduje się w wyśrubowaniu kar, zwłaszcza izolacyjnych, za czyny godzące w autentyczność i wiarygodność faktur VAT bez względu na to, czy fałsz miał jakikolwiek wpływ na wielkość należności podatkowej. Purystów pociesza się brakiem ingerencji w zbieg idealny. Legalistom wmawia się zgodność propozycji z prawnoustrojową zasadą proporcjonalności w ujęciu art. 31 ust. 3 konstytucji, usiłując im zamknąć usta redystrybucyjnymi potrzebami budżetu państwa.

W efekcie prawo karne powszechne wzbogaca się o typy kwalifikowane przestępstw tzw. fałszerstwa materialnego oraz intelektualnego dokumentu, określonych dotąd w art. 270–271 k.k. Znamieniem modyfikującym jest przedmiot bezpośredniego oddziaływania sprawcy w postaci faktury, a ponadto – aż nie chce się wierzyć – kwota nie wiedzieć czyich należności, która widnieje w tym dokumencie. W szczegółach wygląda to następująco.

Biada fałszerzom

Sprawcy, który podrabia lub przerabia fakturę w celu użycia za autentyczną albo falsyfikatu używa, w dodanym art. 270a grozi się karą od sześciu miesięcy do ośmiu lat pozbawienia wolności (§ 1). Z tego rodzaju czynów, gdy dotyczą one faktury lub faktur, zawierających – verba legis – „kwotę należności ogółem, której wartość lub łączna wartość jest większa niż pięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości", czyli gdy owa kwota przenosi 5 mln złotych (zob. art. 115 § 6 k.k.), albo gdy sprawca z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu, robi się zbrodnię z sankcją od trzech do 15 lat pozbawienia wolności (§ 2).

Z analogiczną zaciętością nowy art. 271a k.k. traktuje wystawcę oraz użytkownika faktury lub faktur, które poświadczają nieprawdę co do okoliczności faktycznych mogących mieć znaczenie dla określenia wysokości należności publicznoprawnej lub jej zwrotu albo zwrotu innej należności o charakterze podatkowym. W tym przypadku wychodzi się poza deklarowany cel nowelizacji, gdyż cytowany opis czynu wpada nie tylko w reżim VAT. Biada przy tym fałszerzom obojga specjalności i pieczeniarzom korzystającym z ich dzieł, którzy nabroili w fakturze lub fakturach na sumę należności ogółem – znów bezpieczniej powtórzyć za prawotwórcą – „większą niż dziesięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości", czyli wynoszącą ponad 10 mln zł. Tymże w iście nowatorskim art. 277a k.k. przypina się łatę zbrodniarzy z perspektywą spędzenia za kratami od pięciu do 15 albo 25 lat (§ 1). Każdy z opryszków będzie także drżał przed grzywną w wymiarze do 3000, zamiast do standardowych 540 bądź najwyższych karnoskarbowych 720, stawek dziennych. Niczym sprawca najcięższych przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu określonych w art. 296 § 3 k.k., art. 297 § 1 k.k. oraz w art. 299 k.k. (art. 309 k.k.), znamiennych – uwaga – co najmniej apetytem na zysk.

Z drugiej wszak strony ustawodawca wykazał się wielkodusznością. Wszystkie trzy straszaki złagodził typami uprzywilejowanymi w formie niedookreślonych wypadków mniejszej wagi z zagrożeniem – odpowiednio – grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch (art. 270a § 3 k.k.) bądź karą do trzech tudzież do pięciu lat pozbawienia wolności (art. 271a § 3 k.k. oraz art. 277a § 2 k.k.). Sprawcy dwóch ostatnich występków grzywny obawiać się nie muszą, chyba że udowodni się im, iż działali w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osiągnęli taką korzyść (art. 36 § 2 k.k.) albo sąd sięgnie po udziwnienia prawa karnego z 2015 r. zezwalające orzec grzywnę zamiast kary pozbawienia wolności (art. 37a k.k.) bądź tąż karę obok kary do trzech miesięcy pozbawienia wolności (art. 37b k.k.). Na wzmiankę o innych ewentualnościach brakuje miejsca. Tak oto straszaki okazują się strzelbą wypalającą stosownie do kaprysu prokuratora w roli gospodarza sprawy lub do polecenia jego przełożonego dowolnego szczebla. Słowem, rosyjska ruletka (karalna niegdyś z mocy art. 229 k.k. z 1932 r.).

Nie psuć prawa

Powyższe rozwiązania wydają się nielogiczne. Są karykaturą tzw. uproszczonych form kryminalizacji, takich jak np. oszustwo kredytowe opisane w art. 297 § 1 k.k., czyli form ustawowej polityki karania na przedpolu danego, z natury rzeczy groźniejszego przestępstwa (tutaj: przestępstwa skarbowego), jeśli przypisanie go w konkretnych sytuacjach napotyka istotne trudności dowodowe. Formą uproszczoną w relacji do deliktów, które stypizowano w k.k.s., gdzie nie ma zbrodni, a najwyższa kara pozbawienia wolności w granicach zwykłego zagrożenia wynosi pięć lat, nie może być zbrodnia ustanowiona w k.k. Opis umyślnego przestępstwa chroniącego dane dobro (tutaj: ład podatkowy) na przedpolu bez znamienia skutku wręcz szpeci sankcja surowsza od zastrzeżonej dla przestępstwa skutkowego, które chroni to samo dobro.

Całkowicie zaś dyskwalifikują te rozwiązania bynajmniej nie ponure, rozsadzające systematykę kar za przestępstwa powszechne, sankcje ani topornie określone zestawy znamion, lecz niedostatki w edukacji prawniczej projektodawcy. Nie zgłębił on urody idealnego zbiegu czynów karalnych, który w przeciwieństwie do realiów pod rządem art. 135 d.k.k. niewątpliwie będzie zachodził zawsze, gdy fałszywa faktura, nie wyłączając tzw. pustej (poświadczającej nieistniejącą transakcję), posłużyła lub miała na celu posłużyć do przekrętów w VAT czy jakimkolwiek innym podatku. Zbieg, o którym mowa, pojawi się zatem w większości afer fakturowych. Lewych faktur nie produkuje się przecież dla sztuki, jakkolwiek zdarzają się dogmatycy lansujący teorię, że można to zrobić, by machając takim kwitem przed bankiem, upozorować swą zdolność kredytową. Dlatego aparat ścigania, a za nim sądy karne czeka scenariusz odmienny od deklarowanego w projekcie. Nici z ułatwień!

Prokurator, wytropiwszy aferę, uszczuplenia podatkowego, nienależnego zwrotu daniny czy ich ryzyka nie schowa przecież do biurka. Nie powie organom finansowym: kochani, marsz na piwo, nie ma dla was roboty! Ogólnosystemowa zasada legalizmu, przewidziana w art. 10 k.p.k. i art. 313 § 1 k.k.s. w zw. z art. 10 k.p.k. oraz wspierana przez § 107 rozporządzenia ministra sprawiedliwości z 7 kwietnia 2016 r. – Regulamin wewnętrznego urzędowania powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury (DzU z 2016 r., poz. 508 z późn. zm.), zmusi go do objęcia śledztwem każdego zbiegającego się deliktu. I do skrupulatnego wyliczenia uszczerbku w należnościach fiskusa.

W walce z karuzelami wyłudzeń VAT zmieni się więc niedużo. Po prostu będzie straszniej. Obłędne kary za fałszerstwo faktur kiesy publicznej wszelako nie napełnią. A może by tak cofnąć się do czasów Al Capone i podpatrzyć, jak ściga się malwersantów podatkowych z zyskiem dla państwa?

Propozycja konstruktywna? Nie psuć prawa. Uczyć siebie i bliźnich. Solidnej pracy.

Autorka jest prokuratorem Prokuratury Generalnej w stanie spoczynku