Kwestionowane są klauzule przyznające bankom prawie nieograniczoną swobodę zmiany wysokości tej stopy. W procesach tych coraz częściej zapadają bądź wyroki ustalające, iż wówczas kredyt jest oprocentowany stopą stałą, albo – coraz częściej – wyroki stwierdzające nieważność umów kredytu w całości. Nieważność całej umowy powoduje, że strony powinny sobie zwrócić świadczenia. Ponieważ zwrotne roszczenia kredytobiorców przedawnią się dopiero po 10 latach więc mają oni jeszcze czas by uzyskać od banków zwrot zapłaconych rat. Natomiast analogiczne zwrotne roszczenia banków podlegają przedawnieniu 3 letniemu, a zatem - zdaniem kredytobiorców - są już w całości przedawnione. Wówczas banki mogą nie odzyskać nawet kapitału kredytu. Brak tu miejsca na analizę, czy rzeczywiście doszło do przedawnienia roszczeń banków. Istotniejsze jest bowiem to, że zapadające orzeczenia o nieważności umów kredytu oprocentowanych stopą zmienną albo uznające te kredyty za oprocentowanie stopą stałą pozostają w sprzeczności z prawem unijnym.

Trzeba wypełnić lukę

Dla uzasadnienia powyższej tezy konieczne jest najpierw określenie co dzieje ze związaniem stron pozostałymi nieabuzywnymi postanowieniami umowy, gdy jest z niej wyłączona klauzula abuzywna. A konkretnie: czy niedozwolony charakter postanowienia określającego mechanizm zmiany oprocentowania powoduje, że niedozwolone, i jako takie niewiążące, stają się także rozmieszczone w całej umowie pozostałe postanowienia, które określają charakter oprocentowania kredytu jako zmienny? Ustalenie przez strony oprocentowania jako świadczenia o zmiennej wysokości nie jest jednak niedozwolone. Abuzywna, i przez to niewiążąca, jest jedynie wyodrębniona klauzula, która określa mechanizm zmienności, a więc określa kiedy i w jakim zakresie bank może lub powinien zmienić stopę oprocentowania. Jednocześnie dozwolone są i pozostają wiążące odrębne postanowienia określające oprocentowanie kredytu jako zmienne. Zgodnie z wyrokiem TS EU w sprawie C-397/11 Jőrös (pkt 44) sąd jest zobowiązany każdorazowo ustalić, czy strony mogą pozostawać związane umową w zakresie jej nieabuzywnych postanowień.

W rozpatrywanej przez TS UE sprawie C26/13 Kásler sąd krajowy przyjął, że niedozwolony charakter w umowie kredytu walutowego wypłacanego i spłacanego w walucie krajowej ma jedynie postanowienie określające mechanizm ustalania kursów walut, od których zależała wysokość świadczeń obu stron. Zakwestionowanie mechanizmu zmiany nie przesądziło abuzywności postanowienia określającego samą cechę zmiennej wysokości świadczeń. Skoro jednak bez mechanizmu oznaczania kursów walut nie dałoby się oznaczyć wysokości zmiennego świadczenia głównego, to zgodnie z oceną sądu krajowego umowa taka byłaby niewykonalna i jako taka nieważna w całości. Zapobiegłoby temu jedynie wypełnienie powstałej w umowie luki przepisem określającym zasady przeliczenia walut. We wcześniejszej sprawie C-618/10 Banco Espanol TS UE interpretując art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, stwierdził, iż „sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego (pkt.65)”. Natomiast w sprawie Kásler TS UE ograniczył zakres zasady sformułowanej w sprawie Banco Espanol, stwierdzając (pkt 80-85), że sąd krajowy powinien zastąpić nieuczciwy warunek odpowiednim przepisem prawa krajowego (o ile taki obowiązuje), gdy zapobiegłoby to nieważności całej umowy.

Pozostałość musi tworzyć umowę

Art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 jest implementowany do prawa polskiego przez art. 385¹ § 2 k.c. Stanowi on, iż niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta, zaś strony pozostają związane umową w pozostałym zakresie. Gdyby przyjąć, że przepis ten reguluje w sposób zupełny skutki abuzywności, to dyrektywa 93/13 byłaby implementowana wadliwie. Pominięto bowiem zasadę, zgodnie z którą wyłączenie nieuczciwego warunku powoduje brak związania stron całą umową, gdy takie związanie nie jest możliwe. Art. 385¹ § 2 k.c. nie zawiera tego wyjątku.

Mimo jednak tak jednoznacznego brzmienia powołanego przepisu, istnieje podstawa do poczynienia praktycznie szerokiego wyłomu w zakresie jego zastosowania. Mianowicie związanie stron pozostałymi (nieabuzywnymi) postanowieniami umowy powinno mieć miejsce tylko wówczas, gdy to co miałoby pozostawać wiążące tworzy jeszcze umowę. Jeżeli abuzywne postanowienia zawierały minimalne postanowienia umowy, to brak jest podstaw dla zastosowania art. 385¹ § 2 k.c. Strony nie są związane żadna umową, gdyż pozostałe dozwolone postanowienia nie tworzą umowy. Taka interpretacja art. 385¹ § 2 k.c. pozwala uzgodnić prawo polskie z dyrektywą 93/13.

Gdyby strony zmierzając do zawarcia umowy sprzedaży uzgodniły przedmiot ale nie uzgodniły ceny to nie doszło jeszcze do zawarcia umowy; nie można przyjąć by osiągając porozumienie jedynie w zakresie przedmiotu strony już zawarły umowę (w tym przypadku umowę darowizny). Gdyby strony, zmierzając do zawarcia umowy kredytu o zmiennej stopie, porozumiały się co do cechy zmienności świadczenia ale nie ustaliły jej mechanizmu, to taką umowę należałoby ocenić jako nie zawartą. Usunięcie z treści stosunku prawnego regulacji zmiany oprocentowania, przy pozostawieniu wiążącego postanowienia o zmienności stopy, powoduje że to co miałoby pozostać wiążące nie tworzy umowy ze względu na niedookreśloność głównego świadczenia.

Nie są nieważne

Jak jednak wskazano, TS UE w sprawie Kásler stwierdził, że w miejsce klauzuli abuzywnej należy zastosować odpowiedni przepis, gdyby miało to zapobiec upadkowi całej umowy. Zatem w przypadku umowy kredytu o zmiennej stopie, gdy nieuczciwie określono warunki jej zmiany, umowa utrzyma się w mocy o ile istnieje przepis wyznaczający mechanizm zmienności umownej stopy, który mógłby zostać zastosowany. Zarówno SN w sprawie mBanku (wyrok II CSK 768/14) jak i UOKiK w swych wystąpieniach do sądów poszukiwali takiej klauzuli ale ostatecznie stwierdzili, że w prawie polskim jest jej brak. Powodowałoby to niezwiązanie stron w całości omawianymi umowami kredytu.  Jednak przepisy prawa polskiego pozwalają skonstruować normę określającą zakres zmienności umownych odsetek kapitałowych. Zgodnie z art. 359 § 2 k.c., jeżeli wysokość odsetek nie jest w inny sposób określona, należą się odsetki ustawowe. Nie jest tu istotna sama wysokość odsetek ustawowych. Umowy kredytu określały bowiem w sposób niewadliwy ich wyjściową wysokość. Na podstawie art. 359 § 2 k.c. można jednak skonstruować także normę wyznaczającą zakres i chwilę zmienności odsetek kapitałowych.

Począwszy od 2016 r. o chwili i zakresie zmiany odsetek kapitałowych decyduje bowiem zmiana stopy referencyjnej NBP, zaś wcześniej o decydowała o tym Rada Ministrów biorąc pod uwagę m.in. wysokość rynkowych stóp procentowych oraz stóp procentowych NBP. Gdy zatem umowa kredytu określa w sposób dozwolony wyjściową wysokość odsetek i ich zmienny charakter, a nie jest wiążący jedynie umowny mechanizm ich zmienności, to wówczas należy uzupełnić istniejącą lukę stosując do odsetek umownych ten sam zakres zmiany, którym podlegają odsetki ustawowe. Przykładowo, jeżeli w dniu 1 maja zmianie uległa wysokość odsetek ustawowych z 10% do 9% (spadek o 1 punkt procentowy) to oznacza, że ustawowe oprocentowanie spadło o 10%. Gdyby obowiązująca na ten dzień umowna stopa oprocentowania kredytu wynosiła 2%, to należy ją w tym samym dniu proporcjonalnie obniżyć również o 10% (czyli w podanym przykładzie o 0,2 punkty procentowe co obniżenie oprocentowania do 1,8%). Z normy określającej wysokość ustawowych odsetek kapitałowych (mających co do zasady charakter zmienny) wyodrębniana jest więc norma określająca odrębnie zakres owej zmienności (chwilę zmiany oraz jej zakres). Jest ona stosowana do umownej pierwotnej stopy oprocentowania kredytu. Istotne jest przy tym także, iż zgodnie z motywem 13 dyrektywy 93/13, zakłada się, że przepisy nie zawierają nieuczciwych warunków.

Biorąc pod uwagę powyższe, umowy kredytu o stopie zmiennej zawierające abuzywne postanowienia określające mechanizm zmienności nie są nieważne. Również nie stają się one oprocentowane stopą stałą. Umowy te, w świetle wskazanych wyżej przepisów prawa krajowego interpretowanych zgodnie z prawem unijnym, pozostają wiążące także w zakresie zmiennego charakteru stopy oprocentowania, a nieuczciwy umowny mechanizm jej zmiany zostaje zastąpiony wskazanym wyżej mechanizmem ustawowym.

Autorka jest dr hab. Uniwersytetu Jagiellońskiego radcą prawnym, partnerem kancelarii Karasek & Wejman