Prenumerata 2018 ju˜ż w sprzedża˜y - SPRAWD˜!

Rzecz o polityce

Różnice interesów: eksporterzy i importerzy kapitału

AdobeStock
Czy umowy o wzajemnej ochronie inwestycji sš legalne?

Wyrok Wielkiej Izby Trybunału Sprawiedliwoœci Unii Europejskiej z 6 marca 2018 r. w sprawie Achmea BV (dawna nazwa: Eureko), otwiera nowy rozdział debaty publicznej w Europie na temat legalnoœci tzw. BIT-ów, czyli umów międzynarodowych o wzajemnej ochronie inwestycji. Umowy te gwarantujš m.in. swobodny transfer kapitału poza granice państw goszczšcych inwestycje, sš też wykorzystywane przez trybunały arbitrażowe do kwestionowania działań legislacyjnych, a nawet zmian konstytucyjnych (sprawa przeciwko Słowacji), a także podejmujš próby przypisywania państwom finansowych skutków typowo biznesowych działań przedsiębiorstw z udziałem Skarbu Państwa.

Spór jak w soczewce pokazuje różnice interesów państw importujšcych i eksportujšcych kapitał oraz oczekiwań co do międzynarodowego i unijnego systemu prawnego w tym zakresie. Państwa importujšce kapitał, w tym zwłaszcza państwa Europy Œrodkowej wsparte w postępowaniu przez Włochy i Hiszpanię oraz Komisję Europejskš, stały na stanowisku o nielegalnoœci BIT-ów i ich wygaœnięciu w zakresie, w jakim sš niezgodne z prawem UE. Państwa eksportujšce kapitał, w omawianej sprawie: Francja, Niemcy, Holandia, Austria, Finlandia, wsparte przez rzecznika generalnego Melchiora Watheleta, były przychylne ich utrzymaniu w mocy.

Potrzeba podjęcia dyskusji o konsekwencjach prawnych wyroku wynika także z tego, że ma on istotne znaczenie dla ochrony autonomii legislacyjnej i budżetowej parlamentów narodowych, zagrożonej przez coraz dalej idšce orzecznictwo arbitrażowe i naciski z tym zwišzane. Doniosłoœć wyroku wynika także z jego implikacji dla dyskusji o praworzšdnoœci w UE, a ważne jest w nim to, co Trybunał powiedział, ale także to, czego nie powiedział wprost. Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny powstał ze względu na nieufnoœć inwestorów zagranicznych wobec krajowych mechanizmów sšdowych. Stwierdzajšc sprzecznoœć klauzuli arbitrażowej z prawem unijnym, TSUE dał do zrozumienia, że praworzšdnoœć i dialog sšdowy w UE ma się na tyle dobrze, że nie tylko nie ma żadnej potrzeby tworzenia alternatywnych mechanizmów rozstrzygania sporów, ale samo ich istnienie jest wprost sprzeczne z prawem UE. Superciężkš konsekwencjš wyroku jest podważenie legalnoœci 196 wewnštrzunijnych umów międzynarodowych. W sentencji nie wprowadzono także żadnego ograniczenia czasowego, które mogłoby wskazywać, że tworzy on nowy stan prawny tylko na przyszłoœć.

Jak argumentował TSUE

Podstawowymi argumentami, które doprowadziły Trybunał do korzystnego dla państw Europy Œrodkowej rozstrzygnięcia, były: autonomia prawa unijnego, jego skutecznoœć, a także koniecznoœć kontroli i spójnoœci orzecznictwa sšdów w ramach UE. Stšd TSUE nieprzypadkowo posiłkował się swojš wczeœniejszš opiniš 2/13 dotyczšcš przystšpienia Unii do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Przytoczona opinia jest jednym z najważniejszych i najbardziej wyrazistych prawnie stwierdzeń trybunału luksemburskiego. TSUE „autokoronował się" w niej jako jedyny i ostateczny interpretator prawa UE. W tym kontekœcie ważne jest stwierdzenie pojawiajšce się pod koniec orzeczenia, z którego wynika, że TSUE jest skłonny zaakceptować funkcjonowanie sšdu międzynarodowego orzekajšcego na podstawie umowy międzynarodowej zawartej przez Unię, jednak jedynie w przypadku gwarancji zachowania autonomii prawa UE. Można to stwierdzenie odczytywać jako zapowiedŸ supremacji TSUE w przypadku utworzenia organu arbitrażowego takiego jak w umowie CETA lub organu sšdowego rozstrzygajšcego spory między Zjednoczonym Królestwem i Uniš po brexicie.

Pewnym argumentem dla trybunału luksemburskiego jest też charakter sšdów arbitrażowych. Charakterystyka sšdu polubownego oznacza, że nie może on zostać zakwalifikowany jako sšd państwa członkowskiego. Nie wykazuje wystarczajšcego zwišzku z sšdami krajowymi, mało tego, ratio jego istnienia polega właœnie na oderwaniu się od porzšdków prawnych państw i zasad, na których sš one ufundowane. Sšd arbitrażowy działajšcy na podstawie BIT nie ma zatem kompetencji do zadawania pytań prejudycjalnych. Brak takiego przymiotu może stanowić zagrożenie dla spójnoœci i jednolitej wykładni prawa UE.

Istnieje, jak zwrócił uwagę trybunał, kontrola orzecznictwa sšdów arbitrażowych wynikajšca z poddania ich zwierzchnictwu prawa i sšdów miejsca orzekania, jednak jest to kontrola bardzo ograniczona i niegwarantujšca poszanowania prawa UE. Stšd, „zawierajšc BIT, państwa członkowskie będšce jego stronami ustanowiły mechanizm rozwišzywania sporów między inwestorem a państwem członkowskim, poprzez który można wykluczyć, że spory – pomimo że mogš one dotyczyć wykładni lub stosowania prawa Unii – będš rozstrzygane w sposób zapewniajšcy pełnš skutecznoœć tego prawa".

Co ważne, z traktatu inwestycyjnego wynika kompetencja trybunału arbitrażowego nie tylko do stosowania samego traktatu, ale także do orzekania co do prawa państwa-strony, w tym prawa unijnego. Kompetencja taka wynika natomiast z umowy, która nie została zawarta przez Unię Europejskš, lecz przez państwa członkowskie i tym samym narusza autonomię prawa UE.

Mocna sentencja, pytania pozostajš

W orzeczeniu zwraca uwagę jego jednoznacznoœć. Trybunał, stwierdzajšc w wišżšcej sentencji istnienie sprzecznoœci z prawem pierwotnym UE zapisu na sšd polubowny nie ograniczył się do BIT-u, z którego wynikł spór, tylko wprost stwierdził, że klauzule arbitrażowe w umowach międzynarodowych zawartych między państwami członkowskimi, tego rodzaju jak art. 8 ustawy między Królestwem Niderlandów a Czeskš i Słowackš Republikš Federacyjnš, sš sprzeczne z prawem UE. Jednoczeœnie TSUE nie wypowiedział się na temat czasowego ograniczenia skutecznoœci wyroku, co oznacza, że wyrok działa wstecz. TSUE nie wskazał także na możliwe sposoby harmonijnej lub prounijnej wykładni przepisów umowy, tak aby zgodnoœć z prawem UE mogła zostać zachowana. Z tego należy wnioskować o nieusuwalnej sprzecznoœci zapisów na sšd polubowny zawartych w BIT-ach, wydaje się, że od chwili zwišzania się przez państwa Europy Œrodkowej prawem UE. Stwierdzona sprzecznoœć dotyczy bowiem nie tyle kompetencji do ius tractatuum, ile charakterystyki sšdu arbitrażowego jako niezdolnego do zadawania pytań prejudycjalnych i bajpasowania normalnie funkcjonujšcej współpracy sšdowej państw członkowskich, w tym z TSUE.

Można założyć, że stwierdzona niezgodnoœć zapisów na sšd polubowny z prawem UE będzie rozmaicie interpretowana przez arbitraże samodzielnie decydujšce o ważnoœci lub bezskutecznoœci zapisów na sšd polubowny. Nie można też wykluczyć, że niektóre państwa członkowskie Unii będš w dalszym cišgu próbowały utrzymywać pozatraktatowy wpływ na państwa importujšce kapitał. W każdym razie trzeba pamiętać, że konwencja wiedeńska o prawie traktatów przewidujšca procedurę na wypadek braku zgody państw stron umowy co do istnienia przesłanek lub skutków nieważnoœci czy wygaœnięcia traktatów nie uwzględnia autonomicznych cech prawa unijnego. Ponadto sama Unia nie jest zwišzana konwencjš, chociaż wišżš jš normy prawa zwyczajowego, na których jest ona oparta.

Na orzeczenie w sprawie Achmea należy także spojrzeć szerzej. Chociaż sama sentencja odnosi się do umów międzynarodowych zawartych pomiędzy państwami członkowskimi Unii, charakter sšdów arbitrażowych w zewnštrzunijnych BIT-ach jest analogiczny. Jest jasne, że ich orzecznictwo może wywoływać skutki prawne w ramach UE, a brak kompetencji do zadawania pytań prejudycjalnych nie gwarantuje zgodnoœci takiego orzecznictwa z prawem pierwotnym. Podobnie jak w sprawie Achmea pytanie o zachowanie autonomii prawa Unii odnosi się do mechanizmu rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem zawartym w CETA – umowie o wolnym handlu między Uniš Europejskš i Kanadš. Wyrok w sprawie Achmea może zatem stanowić zwiastun opinii w tej sprawie, o wydanie której zwróciła się we wrzeœniu 2017 r., Belgia wspierana przez Słowenię. W CETA zawarto klauzulę pozwalajšcš na uwzględnienie prawa strony sporu (w tym przypadku prawa UE) „jako element stanu faktycznego". Przepis ten pozostawia uznaniu arbitrów możliwoœć uwzględnienia autonomii prawa UE.

Wyrok w sprawie Achmea daje także bardzo silne narzędzie państwom często pozywanym, jak Polska (8. miejsce na œwiecie i 3. w Europie według danych ONZ), w toku już zawisłych postępowań arbitrażowych. Może także stanowić argument na etapie egzekucji już zapadłych wyroków. Trybunał Sprawiedliwoœci nadał omawianemu wyrokowi przymiot rozszerzonej skutecznoœci, co oznacza, że stwierdzona przez Trybunał niezgodnoœć wewnštrzunijnych umów BIT-ów z prawem UE powinna być uwzględniania przez sšdy państw członkowskich, w ramach sprawowanej przez nie kontroli nad wyrokami arbitrażowymi, za samoistnš podstawę do uchylenia, odmowy uznania lub odmowy wykonania wyroków arbitrażowych wydanych w sporach wewnštrzunijnych. Ponadto, zgodnie z art. 5 konwencji nowojorskiej o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń arbitrażowych państwo może odmówić wykonania orzeczenia, jeœli jest ono sprzeczne z porzšdkiem publicznym tego kraju. Orzeczenie prowadzšce do naruszenia fundamentalnych reguł prawa unijnego z pewnoœciš można okreœlić jako obarczone wspomnianš wadš.

Podsumowujšc, można stwierdzić, że przy aktywnym zaangażowaniu w sprawę Prokuratorii Generalnej i MSZ ważne prawa i interesy Polski zostały wyjštkowo skutecznie zabezpieczone. W tej sprawie TSUE okazał się naszym istotnym sojusznikiem. Š?

Prof. Leszek Bosek – prezes Prokuratorii Generalnej RP, Uniwersytet Warszawski.

Dr hab. Piotr Szwedo – członek Kolegium Prokuratorii Generalnej RP, Uniwersytet Jagielloński.

ródło: Rzeczpospolita

WIDEO KOMENTARZ

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL