Rację ma Sąd Najwyższy, którego zdaniem „dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.)" (wyrok SN z 22 marca 2017 r., sygn. akt III K 349/16).
Stanowisko SN skrytykował sędzia Dariusz Czajkowski w „Rzeczy o Prawie" z 12 grudnia 2017 r. (www.rp.pl/Rzecz-o-prawie/312169970-Czy-platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html). Sprzeciwia się podciąganiu transakcji zbliżeniowej cudzą kartą bez użycia PIN pod kradzież z włamaniem. Wątpi, czy taka transakcja może być „zabieraniem" cudzej rzeczy, krytykuje też porównywanie klasycznego włamywania się z przełamywaniem zabezpieczenia elektronicznego (np. za pomocą karty płatniczej). Zdaniem sędziego Czajkowskiego przyjęcie poglądu SN oznaczałoby, z pewną przesadą, zrównanie wirusa komputerowego z wywołującym infekcję organizmu.
Karta jak klucz
Argumenty leksykalne prowadzą jednak do odmiennych wniosków. „Włamanie", „zabieranie", „rzecz ruchoma" to pojęcia języka prawnego, które rozumiane są odmiennie niż w ogólnym języku polskim. Włamanie może polegać na wdarciu się do zamkniętego pomieszczenia, a także do miejsca stanowiącego „surogat pomieszczenia". Surogatem są więc także systemy informatyczne, czyli miejsca gromadzenia danych elektronicznych. Z kolei zabieranie rzeczy to nie tylko jej fizyczne „wzięcie", ale też np. nieuprawnione przelanie pieniędzy z konta na konto. Sprawca ukradł pieniądze, choć nigdy nie miał ich w ręce. Wybitnie jurydyczne znaczenie ma też pojęcie „rzecz ruchoma" – kodeks zawiera jego definicję w art. 115 § 9 k.k.
Nie jest więc tak, że przepisy karne nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości. Wszystko zależy od ich interpretacji, uwzględniającej rozwój techniki. Jeżeli więc przyjmie się, że znamię „zabiera" musi być rozumiane w sposób fizykalny (analogowy), to prawdopodobnie dojdzie się do błędnych wniosków.
Charakter prawny płatności zbliżeniowej okazuje się nad wyraz czytelny, jeśli weźmie się pod uwagę specyfikę bankowości elektronicznej. O pieniądzach na koncie można powiedzieć, że są w miejscu dostępnym tylko dla osób uprawnionych, posiadających „klucz" do konta.
