Ustawa ta stanowi implementacje przepisów Europejskiej Dyrektywy Hipotecznej i generalnie podnosi ona poziom ochrony prawnej kredytobiorcy kredytu mieszkaniowego w Polsce. Obejmuje ona swoim zakresem osoby fizyczne zaciągające kredyty na mieszkanie z zabezpieczeniem hipotecznym na nieruchomości.

Generalnie należałoby pozytywnie ocenić te ustawę. Co nowego wnoszą dla ochrony konsumenckiej przepisy ustawy o kredycie hipotecznym?

Polska należy do krajów UE, w których poziom ochrony konsumentów hipotecznych już w tej chwili jest na wysokim poziomie. W zakresie obowiązków informacyjnych, inaczej niż w innych państwach już od 2014r. ustawa o kredycie konsumenckim wprowadziła przyjęty na podstawie rekomendacji Fundacji Hipotecznej dodatkowy formularz konsumencki, zgodnie z którym banki oferujące kredyty mieszkaniowe obowiązane są udzielać najważniejszych informacji o ryzykach oraz parametrach finansowych obciążenia kredytem specyficznie dla mieszkaniowych kredytów hipotecznych według wzorca europejskiego Code of Conduct, który w innych państwach stanowił jedynie dobrowolna formę informowania. To co wprowadza zatem ustawa hipoteczna w kluczowych informacjach jak na przykład RRSO dla kredytu hipotecznego dawno już w Polsce obowiązuje, podobnie jak szereg obowiązków związanych z właściwym reklamowaniem, informacja przedkontraktową dla konsumenta kredytu hipotecznego. Dodatkowo, dzięki błyskawicznej reakcji Komisji Nadzoru Finansowego po problemach z kredytami hipotecznymi na świecie i w kraju po kryzysie w 2007 r. wydano szereg rekomendacji KNF, które skutecznie ujęły w ryzy sposób oferowania, informowania o ryzykach i świadomego nacisku na wiedzę klientów Banku o kosztach oraz konsekwencjach stosowania zabezpieczeń hipotecznych przy kredytach mieszkaniowych. (rekomendacja S....)

Zatem w tym zakresie, ustawa hipoteczna nie wprowadza rewolucji ani dla banków ani dla kredytobiorców: pozytywnie jedynie porządkuje , uściśla obowiązki informacyjne, właściwą treść umów kredytowych, sposób reklamowania przy specyfice kredytu hipotecznego.

Nowością jakościową jest w ważnych sprawach dla kredytobiorcy wprowadzenie ustawowych ram wyliczania opłat za wcześniejsza spłatę. Ustawa stanowi, ze opłata za wcześniejszą spłatę limitowana będzie do 3% przedpłacanej kwoty i tylko za trzy lata. Ustawa rozciąga limitowanie tych opłat i ograniczenie do poniesionych przez bank kosztów również do kredytów hipotecznych, przy których występował będzie okres związania na stałą stopę. Zatem i bank i kredytobiorca maja jasność co do warunków możliwości wcześniejszego spłacania kredytów.

Doniosłą sprawą jest również przesądzenie, że kredyt z zabezpieczeniem hipotecznym na mieszkaniu będzie mógł być domeną działalności jedynie banków oraz SKOK-ów. Tym samym udzielanie kredytów mieszkaniowych konsumentom pozostanie pod ścisłym nadzorem bankowym i zapobiegnie nadużyciom nieodpowiedzialnego oferowania przez spółki poza kontrolą KNF. Jednocześnie ustawa nakłada szereg obowiązków dyscyplinujących działalność pośredników kredytów mieszkaniowych dla konsumentów – zarówno co do ich poziomu wiedzy (wymóg poddania się egzaminowi z wiedzy przed KNF), jak i odpowiedzialności finansowej za błędy oferowania (obowiązkowe ubezpieczenie pośredników).

W aspekcie ryzyka kredytów walutowych, ustawa hipoteczna podtrzymuje wprowadzony już rekomendacjami KNF zakaz udzielania kredytów w walucie innej niż ta w której kredytobiorca zarabia i w ten sposób chroni klientów oraz banki przed ryzykiem związanym z produktami obarczonymi ryzykiem zmiany kursu walut, eliminując w randze ustawowej problem, który doświadczył tak negatywnie polski sektor hipoteczny.

Wszystkie te pozytywy mogą zostać jednak zniszczone przez jeden nieprawidłowy przepis.

Niestety nie wszystkie przepisy projektu ustawy zostały zaprojektowane przez ustawodawcę odpowiedzialnie. Treść art. 35 oraz 38 ust. 7 i 8 dowolnie i ponad wymagany do implementacji zakres Dyrektywy Hipotecznej wprowadza niezidentyfikowany systemowo tryb pozbawienia kredytu zabezpieczenia hipotecznego w sytuacji problemów ze spłatą. Rozwiązanie jest bez precedensu w szczelnych i bezpiecznych do tej pory procedurach, które w wyważony sposób chronią pozycję zarówno dłużnika jak i wierzyciela hipotecznego w dochodzeniu zabezpieczenia z nieruchomości, również z uwzględnieniem możliwości jej spieniężenia (przepisy kodeksu cywilnego, KPC, KPA, przepisy prawa upadłościowego, upadłość konsumencka, w oparciu o prawo bankowe, bankowe przepisy restrukturyzacyjne). Polskie prawo nie stawia obecnie przeszkód do często stosowanej praktyki umożliwiającej sprzedaż nieruchomości zabezpieczającej kredyt mieszkaniowy na wolnym rynku celem uregulowania spłaty kredytu w uzgodnieniu z bankiem i zwolnienia z hipoteki.

Tymczasem art. 35 oraz art. 38 ust. 1 i 8 prowadzają wyłom od fundamentalnych dla zabezpieczenia hipotecznego zasad, wskazując w określonych sytuacjach braku dokonywanej obsługi kredytu na jednostronne uprawnienie dłużnika do spieniężenia nieruchomości i niezależnie od uzyskanej z niej sumy i całkowite wykreślenie hipoteki. W praktyce oznaczać to będzie, że kredytobiorca może sprzedać nieruchomość np. za 20% jej wartości na rzecz „podstawionej osoby", przekaże bankowi uzyskaną kwotę ze sprzedaży, czyli 100 tys. zł za nieruchomość warta 500 tys. zł a bank będzie musiał wykreślić hipotekę na tej nieruchomości.

Pytanie jaki bank zaryzykuje udzielenie kredytu mieszkaniowego w takiej sytuacji. Żaden i to nie dlatego, ze nie będzie chciał, ale nie będzie mógł tego legalnie zrobić.

Sytuacja, w której wierzyciel hipoteczny pozbawiony jest prawa zadecydowania o czasie, sposobie i kontroli zrealizowania zabezpieczenia hipotecznego, dyskwalifikuje hipotekę jako sposób zabezpieczenia kredytu w standardzie wypełniającym normy europejskie i powoduje daleko idące konsekwencje finansowe. Miedzy innymi rozporządzenie UE CRR i jego polskie przełożenie wymagają (art. 209) aby mechanizm prawny ustanowionego zabezpieczania hipotecznego na rzecz Banku był „solidny i skutecznie zapewniał prawo do sumy ze sprzedaży nieruchomości ...a również solidne procedury szybkiego przejmowania zabezpieczenia, uzyskanej z niego sumy,... bez zgody dłużników. „

Przepis art. 35 projektu po trzykroć daje podstawę do wykazania, że polskie prawo nie stanowi skutecznego i całkowicie w dyspozycji wierzyciela zabezpieczenia a tym samym do kredytów hipotecznych udzielanych konsumentom bank nie będzie miał prawa stosowania zasad i przywilejów finansowych wynikających z CRR. Skutek nastąpi natychmiast po wejściu w życie szkodliwego art. 35 gdyż bank zmuszony będzie (art. 209 CRR)" do weryfikacji prawnej potwierdzającej egzekwowalność umów o zabezpieczenie we właściwej jurysdykcji".

Jakie skutki wiążą się z dyskwalifikacją egzekwowalności hipoteki w wyniku uchwalenia art. 35 dla banków i dla konsumentów?

- Średnio trzykrotne podniesienia obciążenia kapitałowego banków prowadzących kredytowanie mieszkaniowe

Zgodnie z przepisami bankowo nadzorczymi bank ma obowiązek utrzymywania odpowiedniego poziomu kapitału regulacyjnego na prowadzenie danego typu działalności. Dla kredytowania hipotecznego – gdy hipoteka w danym kraju jest uznana i egzekwowalna – korzysta z uprzywilejowanego, niższego wymogu kapitałowego. Tak zwane wagi ryzyka przypisane wierzytelnościom hipotecznym z tytułu kredytów mieszkaniowych zabezpieczonych hipoteką korzystają do tej pory z niskiego wymogu (35% wagi ryzyka do 50% wartości zabezpieczającej nieruchomości). Po wprowadzeniu destrukcyjnej dla hipoteki zmiany art. 35– obciążenie kapitałowe banków wzrosłoby trzykrotnie. Mówimy o metodzie standardowej wyliczania potrzebnego bankom kapitału regulacyjnego; w metodzie zaawansowanej – tzw. IRB, potrzeba zamrożenia dodatkowego kapitału Banku będzie relatywnie dużo wyższa od dotychczas stosowanej przy funkcjonującej hipotece.

- Brak możliwości finansowania konsumentów – kredytodawców hipotecznych listami zastawnymi ( list zastawny z uwagi na wymóg kwalifikowanego zabezpieczenia zgodnie z CRR nie będzie mógł być zakwalifikowany jako Covered Bond).

- Koniec korzystniejszych od kredytów niezabezpieczonych ofert na kredyty mieszkaniowe dla konsumentów.

Z uwagi na skutek zakwalifikowania kredytów mieszkaniowych udzielanych dla konsumentów do kategorii wyższego ryzyka z uwagi na iluzoryczność zabezpieczenia hipotecznego (w przypadku utrzymania art. 35 ustawy ) banki zmuszone będą stosować wyższą marżę za ryzyko – kredyty będą wyżej oprocentowane . dla przypomnienia obecnie średnio kredyt hipoteczny pod warunkiem skutecznego ustanowienia hipoteki oferowany jest (na zmienna stopę) średnio na 4,5 %, podczas gdy średnie oprocentowanie kredytu niezabezpieczonego dla konsumenta wynosi ok. 7,5%.

Przepis art. 35 przełoży się też negatywnie na dostępność kredytów dla konsumentów hipotecznych. Nie dość, że właściciele banków zniechęceni do prowadzenia biznesu i ryzyka kredytowania hipotecznego z uwagi na trzykrotne podniesienie wymogów kapitałowych, co w strategiach banków może zaowocować odwrotem od angażowania w kredytowanie hipoteczne ; to zgodnie z ogólnymi regułami finansowo bankowymi spodziewać się można podniesienia wymogów minimalnego wkładu własnego – właśnie dla konsumentów, kredytobiorców kredytów mieszkaniowych.

Reasumujac: przepisy art. 35 oraz art. 37 ust. 7 i 8 stanowią nieprawidłowa regulację, niezgodną z literą i intencją implementowanej w Polsce Dyrektywy Hipotecznej. Mają skutek systemowy, niweczą hipotekę jako zabezpieczenie a także mają wymiar konsumencki z uwagi na skutki godzące konsumenta jako klienta Banku . Na lepsze warunki kredytowania paradoksalnie będą mogli liczyć dłużnicy, którzy prowadzą działalność gospodarcza , ponieważ ich zabezpieczenie na nieruchomości nie będzie obaczone ryzykiem braku możliwości realizacji zabezpieczenia przez wierzyciela.

Podobne stanowisko zostało zaprezentowane przez przedstawiciela Komisji Nadzoru Finansowego w trakcie posiedzenia senackiej Komisji Finansów Publicznych rozpatrującej ustawę, który stwierdził, że uchwalenie ustawy z obecnym brzmieniem art. 35 oznacza likwidacje mieszkaniowych kredytów hipotecznych w Polsce.

Historia lubi się powtarzać. Gdy w 2011 roku uchwalano ustawę deweloperską Fundacja proponowała, aby wprowadzić przepis chroniący nabywców wpłacających pieniądze na rachunek powierniczy w przypadku upadłości banku. Ministerstwo Finansów stwierdziło, że nie ma takiej potrzeby, bo to teoretyczny przypadek. O prawdziwości tej teorii mogą przekonać się klienci, którzy wpłacali na rachunek powierniczy w Banku Spółdzielczym w Wołominie a bank ten upadł. Gdyby przepis proponowany przez Fundacje został uchwalony, osoby te otrzymałyby równowartość 100 tys. euro a ponieważ przepis nie został uchwalony, to mogą otrzymać wielokrotnie mniej.

Nie jest jeszcze za późno. Rozwiązaniem byłaby zmiana art.35, która przewiduje, że bank i kredytobiorca uzgadniają sposób sprzedaży nieruchomości. Kredytobiorca mógłby sprzedać nieruchomość, ale za cenę rynkową. Gdyby była wątpliwość, to bank mógłby skorzystać w prawa pierwokupu i kupić za cenę uzgodniona przez kredytobiorcę z nabywca. Eliminowałoby to ryzyko sprzedawania poniżej wartości podstawionym osobom. Szczegółowa propozycja brzmienia art.35 została przekazana przez Fundacje Kredytu Hipotecznego senackiej Komisji Finansów Publicznych.

Dr Agnieszka Tułodziecka - prezes Fundacji na Rzecz Kredytu Hipotecznego

Mec. Paweł Kuglarz - partner w kancelarii Taylor Wessing, wiceprzewodniczący Sekcji Prawa Upadłościowego Instytutu Allerhanda