Bartłomiej Niewczas: Ciemne strony arbitrażu inwestycyjnego

Władza publiczna powinna pamiętać, że dla państw gospodarzy inwestycji, w tym Polski, system ochrony inwestycyjnej nie jest wolny od patologii – pisze prawnik

Publikacja: 22.02.2016 08:32

Bartłomiej Niewczas: Ciemne strony arbitrażu inwestycyjnego

Foto: 123RF

Ostatnimi czasy, szczególnie wśród praktyków prawa, coraz częściej słyszy się głosy i komentarze dotyczące systemu ochrony inwestycyjnej przyznanej przez Polskę inwestorom zagranicznym pochodzącym z krajów, z którymi Polska zawarła dwustronne traktaty o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji (tzw. BIT, z ang. Billateral Investment Treaty). Polska obecnie jest stroną 60 traktatów BIT, zawartych w ciągu 11 lat pomiędzy rokiem 1987 (BIT z Belgią i Luksemburgiem) a 1998 (BIT z Iranem).

System ten, oparty na mechanizmie międzynarodowego arbitrażu, pozwala inwestorom zagranicznym pozwać kraj goszczący inwestycję (np. Polskę) w każdej sytuacji, w której inwestor uzna, że jego inwestycja doznała uszczerbku (tzw. arbitraż inwestycyjny). Wskazywanym powodem sporu jest brak należytej ochrony zagwarantowanej traktatowo w BIT przez kraj gospodarza.

Międzynarodowy arbitraż inwestycyjny umożliwia inwestorowi zwrócenie się z żądaniem ochrony do trybunału arbitrażowego, z pominięciem krajowych organów ochrony prawnej (np. sądów powszechnych). W praktyce arbitrażu inwestycyjnego rzadko sięga się do przepisów prawa krajowego, a znacznie chętniej stosuje się ogólne lub uniwersalne zasady prawne. Orzecznictwo międzynarodowych trybunałów arbitrażowych jest nastawione co do zasady proinwestorsko, a poprzez szerokie i elastyczne podejście do zagadnień inwestycji oraz inwestora dodatkowo jeszcze rozciąga i tak szeroki już zakres ochrony.

Jak łatwo zauważyć, od zawarcia pierwszego BIT, który został podpisany jeszcze w poprzedniej rzeczywistości polityczno-gospodarczej, upłynęło już blisko 30 lat. Chociaż znakomita większość BIT została zawarta przez Polskę w dekadzie lat 90., od tamtego czasu w gospodarce światowej wiele się zmieniło. Przepływ inwestycji i kapitału mocno się zliberalizował, a większość barier ekonomicznych, prawnych i politycznych, które kiedyś stanowiły naturalne przeszkody dla inwestycji zagranicznych, po prostu przestała istnieć. W tym znaczeniu świat się skurczył, a gospodarka zglobalizowała.

Ochrona niedoskonała

W obecnym otoczeniu prawno-biznesowym daje się ostatnimi laty zauważyć naturalną tendencję stałego wzrostu liczby toczących się arbitraży inwestycyjnych. Trend ten wydaje się nie omijać także Polski. Inwestorzy coraz chętniej i częściej sięgają po narzędzia, jakie daje im arbitraż inwestycyjny, i wykorzystują je bez skrupułów.

Niestety, dla państw gospodarzy inwestycji, w tym Polski, system ochrony inwestycyjnej nie jest wolny od patologii. Liberalne i elastyczne podejście orzecznictwa trybunałów arbitrażowych do definicji inwestora pozwala w praktyce na korzystanie z ochrony BIT również podmiotom de facto krajowym, dla których ustrukturyzowanie biznesu z wykorzystaniem jednej z jurysdykcji korzystających z ochrony zapewnianej przez BIT nie stanowi najmniejszego problemu. Co więcej, powszechnie znana jest praktyka, by struktury organizacyjno-prawne danego przedsięwzięcia tworzyć w taki sposób, by cieszyło się ono, oprócz korzyści płynących z optymalizacji podatkowych, również przywilejami wynikającymi z międzynarodowej ochrony inwestycyjnej.

Na tym jednak nie kończą się negatywne dla państwa strony systemu ochrony inwestycyjnej. W kwestii wyceny roszczeń coraz większe triumfy święci ostatnio chętnie wykorzystywany przez inwestorów model zdyskontowanych przepływów pieniężnych (tzw. DCF, z ang. Discounted Cash-Flow). Model ten został oparty na koncepcji tzw. renty wieczystej, zakładającej stały wzrost wartości biznesu w przyjętym w wycenie horyzoncie czasowym. Słynie on z niezwykłej wrażliwości na założenia i wskaźniki ekonomiczne przyjmowane jako dane wejściowe na początku tworzenia formuły wyceny. Odpowiednie ich dobranie powoduje, że nawet biznes rynkowo niewiele wart lub przynoszący w danym momencie straty w przyjętej perspektywie czasowej jawi się jako niezwykle wartościowy i intratny. Trudno się zatem dziwić, że roszczenia zbudowane na DCF warte są setki milionów, a nierzadko miliardy złotych. Zrozumiałe jest wobec tego, że bezrefleksyjne dopuszczanie przez trybunały arbitrażowe DCF jako głównej metody wyceny roszczeń jest z jednej strony bardzo korzystne dla inwestorów (co czyni system ochrony inwestycyjnej jeszcze bardziej atrakcyjnym), z drugiej zaś stanowi poważne zagrożenie dla państwa, które zgodziło się udzielić ochrony inwestycyjnej.

Niestety, na powyższe zjawisko coraz częściej nakłada się instrumentalny sposób traktowania arbitrażu inwestycyjnego przez inwestorów. Traktowanie takie cechuje inwestorów (zarówno zagranicznych, jak i krajowych), którzy, często awanturniczymi metodami, próbują zrobić biznes w danym kraju, a jeśli to się nie uda – zrobić biznes na sporze z wykorzystaniem systemu ochrony inwestycyjnej.

Innym przykładem takiego podejścia jest prowadzenie w danym kraju formalnego postępowania (np. spornego, zamówieniowego lub negocjacyjnego) przed sądami lub innymi urzędami. Kiedy jego obrót staje się dla takiego inwestora niekorzystny – próbuje on wywrzeć wpływ na państwo przez przypisanie mu rzekomo nieuczciwych działań. Oczywiście nie chodzi tu o sytuacje, gdy państwo gospodarz rzeczywiście łamie ustanowione przez siebie reguły lub też faktycznie dyskryminuje inwestorów czy też traktuje ich w nierówny sposób.

Wydaje się, że skala roszczeń wysuwanych wobec Polski przez inwestorów wykorzystujących system ochrony inwestycyjnej będzie rosła wraz z rozwojem naszego kraju. Im bardziej Polska będzie się piąć w rankingach rozwoju przedsiębiorczości i inwestycji, tym częściej zgłaszane będą przeciwko niej roszczenia.

Umowa z USA

Obawy przed arbitrażem inwestycyjnym są wyrażane nie tylko w naszym kraju. Silne kontrowersje budzi wbudowanie analogicznego mechanizmu ochrony w porozumienie dotyczące transatlantyckiego partnerstwa w obszarze handlu i inwestycji pomiędzy UE a USA (tzw. TTIP, z ang. Transatlantic Trade and Investment Partnership). Kraje goszczące nie podzielają entuzjazmu amerykańskich prawników związanego z tym mechanizmem, widząc w nim również potencjalne narzędzie wywierania nacisku na krajowe instytucje władzy czy zagrożenia dla budżetów lokalnych.

O ciemnych stronach arbitrażu inwestycyjnego warto pamiętać nie tylko w kontekście działań podejmowanych przez Polskę na forach międzynarodowych, których celem jest wymiana stanowisk i poglądów w kwestiach ochrony inwestycyjnej, którą Polska przyznała lub zamierza przyznać. Warto pamiętać o nich także w sferze lokalnych działań państwa wszędzie tam, gdzie władza państwowa korzysta ze swojego imperium, a dotyka gospodarki czy inwestycji lub ingeruje w nie. Działania władzy publicznej (zarówno wykonawczej, ustawodawczej, jak i sądowniczej) powinny cechować transparentność, rzetelność i efektywność, tak aby potencjalnych zarzutów wobec tych działań było jak najmniej.

Autor jest counselem, kieruje praktyką postępowań sądowych w warszawskim biurze kancelarii Bird & Bird. Jest pełnomocnikiem w międzynarodowych arbitrażach inwestycyjnych

Ostatnimi czasy, szczególnie wśród praktyków prawa, coraz częściej słyszy się głosy i komentarze dotyczące systemu ochrony inwestycyjnej przyznanej przez Polskę inwestorom zagranicznym pochodzącym z krajów, z którymi Polska zawarła dwustronne traktaty o wzajemnej ochronie i popieraniu inwestycji (tzw. BIT, z ang. Billateral Investment Treaty). Polska obecnie jest stroną 60 traktatów BIT, zawartych w ciągu 11 lat pomiędzy rokiem 1987 (BIT z Belgią i Luksemburgiem) a 1998 (BIT z Iranem).

Pozostało 93% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Opinie Prawne
Ewa Łętowska: Złudzenie konstytucjonalisty
Opinie Prawne
Robert Gwiazdowski: Podsłuchy praworządne. Jak podsłuchuje PO, to już jest OK
Opinie Prawne
Antoni Bojańczyk: Dobra i zła polityczność sędziego
Opinie Prawne
Tomasz Pietryga: Likwidacja CBA nie może być kolejnym nieprzemyślanym eksperymentem
Opinie Prawne
Marek Isański: Organ praworządnego państwa czy(li) oszust?