Zarzuty wobec GetBack S.A. - sprawa większa niż Amber Gold

Czyny określone w art. 100 ust. 1 i 2 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz art. 183 ust. 1 i 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi mogą zostać popełnione z pokrzywdzeniem uczestników obrotu gospodarczego tymi instrumentami, co potencjalnie wskazuje na tysiące pokrzywdzonych. Dodatkowo, manipulacje na rynku finansowym mogą zostać zakwalifikowane również jako oszustwo – jeżeli miały doprowadzić do doprowadzenia uczestników rynku finansowego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem – zakupu instrumentów finansowych, co do których zostały podane nieprawdziwe informacje.

Strona postępowania

Każda osoba, która została pokrzywdzona takim przestępstwem, z mocy prawa – z chwilą wszczęcia postępowania przygotowawczego – staje się jego stroną. Naturalnie organy ścigania na początku postępowania często nie mają wiedzy, ile podmiotów zostało pokrzywdzonych danym czynem – wiedza ta będzie ewoluować wraz z rozwojem postępowania. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie, by każdy pokrzywdzony zgłosił się do prokuratury i poinformował, że taki status mu przysługuje.

Pokrzywdzonym może być każdy podmiot, który na skutek nieprawdziwych informacji nabył określone instrumenty finansowe – niezależnie od tego, czy będzie to osoba fizyczna, czy osoba prawna. W razie wszczęcia postępowania z zawiadomienia KNF pokrzywdzonym w sprawie będzie zarówno indywidualny inwestor – osoba fizyczna, jak i banki czy towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które zakupiły stosowne instrumenty finansowe.

O ile pokrzywdzony w postępowaniu przygotowawczym ma status strony z mocy prawa, o tyle – w przypadku złożenia przez prokuratora aktu oskarżenia – by stać się stroną postępowania sądowego – oskarżycielem posiłkowym – niezbędne jest złożenie stosownego oświadczenia, do momentu rozpoczęcia przewodu sądowego. Należy się spodziewać, że z uwagi na wielość pokrzywdzonych, sąd rozpoznający sprawę (po skierowaniu aktu oskarżenia) ograniczy liczbę oskarżycieli posiłkowych występujących w sprawie. Oznacza to, że nie wszyscy pokrzywdzeni będą mogli brać udział w postępowaniu przed sądem w charakterze strony. Kodeks postępowania karnego nie proponuje mechanizmu, który doprowadzić ma do selekcji pokrzywdzonych, chcących wykonywać prawa oskarżyciela posiłkowego. W doktrynie podnosi się, że decydujący charakter ma moment złożenia oświadczenia woli o działaniu w charakterze oskarżyciela posiłkowego, zgodnie z zasadą „kto pierwszy, ten lepszy".

Pokrzywdzeni – osoby fizyczne – chcąc uczestniczyć w postępowaniu karnym także na etapie postępowania sądowego, powinni organizować się w grupy i ustanawiać jednego pełnomocnika, co może skłonić sąd do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tych pokrzywdzonych w większej liczbie, niż gdyby każdy z nich działał przez odrębnie ustanowionego pełnomocnika – zmniejsza bowiem liczbę podmiotów, na rzecz których należy dokonywać doręczeń.

W przypadku, gdy liczba pokrzywdzonych jest dostatecznie duża, w miejsce tradycyjnych doręczeń za pośrednictwem poczty organy postępowania karnego mogą dokonywać zawiadomień na pośrednictwem ogłoszeń w prasie, radiu czy telewizji.

Osoby, którym sąd odmówi możliwości występowania w sprawie w charakterze oskarżycieli posiłkowych, będą musiały pogodzić się z decyzją sądu – od takiego postanowienia nie przysługuje zażalenie. Pokrzywdzony, któremu sąd odmówi prawa występowania w sprawie w charakterze oskarżyciela posiłkowego, będzie mógł w terminie siedmiu dni złożyć pisemne stanowisko w sprawie. Brak dopuszczenia do udziału w sprawie sądowej w charakterze oskarżyciela posiłkowego nie zamyka drogi do orzeczenia na rzecz takiego podmiotu obowiązku naprawienia szkody – taki bowiem orzekany jest na wniosek pokrzywdzonego, a ten status przynależy z mocy prawa (choć stroną pokrzywdzony jest jedynie w postępowaniu przygotowawczym).

Nawiązka naprawia szkodę

Jeżeli orzeczenie obowiązku naprawienia szkody na gruncie procesu karnego okazałoby się utrudnione (np. w sytuacji, gdyby ustalenie wysokości szkody wymagało przeprowadzania dowodów znacznie wykraczających poza główny nurt postępowania karnego, a więc kwestię winy oskarżonych), możliwe jest orzeczenie na rzecz każdego pokrzywdzonego nawiązki w wysokości do 200 000 zł. Zarówno orzeczenie obowiązku naprawienia szkody, jak i – tym bardziej – orzeczenie nawiązki nie zamyka możliwości dochodzenia dalszych roszczeń na drodze cywilnej, jeżeli szkoda nie zostanie w pełni pokryta w wyroku sądu karnego.

Dla zabezpieczenia roszczeń pokrzywdzonych – na wypadek niewypłacalności GetBack S.A. – kluczowe znaczenie będzie miała sprawność działania prokuratury. Po analizie zawiadomienia KNF prokuratura – jeżeli uzna je za uzasadnione – winna wszcząć postępowanie przygotowawcze, a także jak najszybciej ogłosić odpowiednim osobom postanowienia o przedstawieniu zarzutów. Otworzy do możliwość zastosowania zabezpieczenia majątkowego, które zabezpiecza wykonanie środków kompensacyjnych (obowiązku naprawienia szkody czy nawiązki), ale także grzywny.

Czy KNF zaspała

W sprawie GetBack S.A., jeśli chodzi o skuteczność prewencyjnego działania KNF, nie pozostaje nic innego, jak ocenić ją negatywnie.

Już na tym etapie analizy zarówno doniesień prasowych, jak i komunikatów organów ścigania i KNF, można dojść do wniosku, że sprawa GetBack S.A. aż prosi się o analogię do znanego wszystkim Amber Gold. Część komentatorów pokusiło się już nawet o stwierdzenie, może przedwczesne, że mamy do czynienia z Amber Gold 2.

Nie przesądzając definitywnie zasadności komunikowanych zastrzeżeń, kierowanych pod adresem zarządu GetBack S.A., które w swej treści mogą odpowiadać zarzutom w rozumieniu prawnokarnym, nie da się nie odnieść wrażenia, że po raz kolejny, w przypadku dużego gracza na rynku finansowym, czujność KNF została uśpiona.

Należy zdać sobie sprawę z tego, że głównym celem KNF jest sprawowanie nadzoru nad rynkiem finansowym, na którym jednym z największych graczy, jeśli chodzi o windykację wierzytelności własnych, na zlecenie oraz windykację portfeli wierzytelności w ramach funduszy, jest GetBack S.A. Nadzór natomiast charakteryzuje się tym, że KNF powinien podejmować działania prewencyjne, skierowane na uniknięcie naruszeń, a nie tylko i wyłącznie następczo, tak jak ma to miejsce w tym przypadku.

Gdzie złamano prawo

Z doniesień prasowych wynika, że KNF złożył do Prokuratury Krajowej zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, najprawdopodobniej określonego w art. 100 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, oraz art. 183 ustawy z 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi, przy czym oba te artykuły regulują odpowiedzialność karną za dokonywanie manipulacji informacją i instrumentem finansowym.

W dużym uproszczeniu złożenie przez KNF zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstw, polegających na manipulacji informacją i instrumentem finansowym, jest efektem opublikowanego w poniedziałek rano przez prezesa zarządu GetBack S.A. komunikatu, zgodnie z którym ten miałby negocjować finansowanie z Polskim Funduszem Rozwoju i PKO BP.

Co do zasady manipulację na rynku finansowym możemy podzielić na związaną z manipulacją instrumentem finansowym oraz związaną z manipulacją informacją. Zgodnie z założeniami modelu idealnego rynku kapitałowego, aktywny na rynku inwestor, tak jak np. obywatel, robiąc zakupy w sklepie spożywczym, każdą ze swych decyzji poprzedza analizą informacji przekazanych mu przez emitenta i na tym opiera swą kalkulację ryzyka oraz potencjalne oczekiwania co do zysku. Analogicznie powinien postąpić w sytuacji, w której inwestor zdecydował się już zainwestować pieniądze na rynku kapitałowym w instrument finansowy konkretnego podmiotu, który ma – w przypadku GetBack S.A. – lekko mówiąc – „problemy finansowe". To od informacji pozyskanych od właściwych podmiotów zależy, czy zarówno kupujący w sklepie, jak i inwestor na rynku kapitałowym uniknie pewnego rodzaju zatrucia.

Problem zaczyna się wtedy, gdy informacje, na podstawie których emitent opiera swe decyzje, okazują się fałszywe.

Przykład zachowania byłych członków zarządu GetBack S.A., zgodnie z doniesieniami medialnymi, wydaje się klasyczną – nieszczególnie jednak wyrafinowaną – manipulacją informacją, polegającą na wrzuceniu na rynek tzw. fałszywki, gdyż po drugiej stronie mamy PFR i PKO PB, które z całą stanowczością zdementowały doniesienia o rzekomo negocjowanym finansowaniu.

Powyższe może stanowić o zasadności zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, złożonego przez KNF do Prokuratury Krajowej.

Jeśli rynek sam nie poradzi sobie z tym problemem, a spółka ogłosi upadłość, to możemy być pewni, że ewentualnie wszczęte postępowanie karne będzie dotyczyło całego wachlarza naruszeń przepisów karnych zarówno ustaw szczególnych, jak i kodeksu karnego, gdyż niezależni eksperci na rynku finansowym sygnalizowali wątpliwości co do wypłacalności GetBack S.A. już dużo wcześniej.

To na organach ścigania, na czele z zawiadomioną już Prokuraturą Krajową, powinien spoczywać ciężar przeprowadzenia rzetelnego procesu karnego, ukierunkowanego na określenie, czy, a jeśli tak – to kto – dopuścił się określonych przestępstw w związku z działalnością GetBack S.A., a następnie określenia grona pokrzywdzonych, którym działalność prokuratury powinna pomóc w odzyskaniu co najmniej części z zagrożonych utraceniem 2 mld złotych.

Piotr Zemła jest adwokatem w kancelarii KOLS Kaczmarczyk Orzechowski Legal Service sp.k.