Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przedstawił w jednym z ostatnich wyroków interpretację prawa unijnego w zakresie trzech istotnych z punktu widzenia praktyki zagadnień: zasad korzystania przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego, możliwości zmian oferty po jej otwarciu oraz obowiązków zamawiającego w zakresie powtórzenia aukcji elektronicznej. Został on wydany na kanwie polskiej sprawy (wyrok TSUE z 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt C-324/14). Z pytaniami do TSUE zwróciła się Krajowa Izba Odwoławcza.
Doradztwo i szkolenie
Sprawa, która wzbudziła wątpliwości KIO, dotyczyła postępowania na całoroczne utrzymanie nawierzchni ulic. Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w zakresie realizacji prac tego rodzaju o wartości 1 mln zł w każdej z ośmiu części, na które postępowanie było podzielone. Wykonawcy mogli złożyć ofertę na całość lub dowolną liczbę części postępowania. W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część wartość doświadczenia musiała być zwielokrotniona.
Jeden z wykonawców złożył ofertę na wszystkie osiem części zamówienia, w tym w zakresie wskazując sześć na własne doświadczenie, a co do dwóch części doświadczenie innego podmiotu. Wykonawca oświadczył, iż zewnętrzne doświadczenie będzie mu udostępnione w formie doradztwa i szkoleń, bez udziału podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, iż taki sposób przekazania doświadczenia jest niewystarczający dla spełnienia warunku postawionego w specyfikacji. W tej sytuacji wykonawca wnioskował o uwzględnienie doświadczenia w sześciu częściach, ponieważ jego zdaniem wykluczenie nie powinno obejmować całego postępowania, lecz jedynie dwie części.
Zamawiający wykluczył wykonawcę z całego postępowania uznając, iż nie jest możliwe przyporządkowanie doświadczenia do wybranych części zamówienia zgodnie z kolejnością zaproponowaną przez wykonawcę już po otwarciu ofert. W konsekwencji wykonawca nie został zaproszony do udziału w aukcji kończącej postępowanie. Rozpoznając odwołanie wykluczonego wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza skierowała wniosek do Trybunału w celu wyjaśnienia wątpliwości co do stosowania przepisów dyrektywy zamówieniowej 2004/18.
Odpowiadając na pytania dotyczące zasad udostępniania potencjału podmiotu trzeciego, Trybunał podkreślił swobodę wykonawcy w doborze form współpracy z podmiotem udostępniającym swój potencjał. Co do zasady sposób ukształtowania relacji pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim pozostaje poza zakresem ingerencji zamawiającego. Konieczne jest jednak, aby udostępnienie potencjału było realne, wykonawca musi rzeczywiście dysponować udostępnionymi zasobami. Trybunał wprost wskazał, że w świetle dyrektywy 2004/18 wykonawca nie może polegać na potencjale innych podmiotów w czysto formalny sposób, wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku postawionego przez zamawiającego.