Jeden z sądów administracyjnych usiłował to zmienić. Wystąpił z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Według sądu przepisy dotyczące naliczania kar za nielegalne użytkowanie mogą naruszać konstytucję. TK nie podzielił jednak tej opinii. W wyroku przesądził, że kara musi być surowa. Jej rolą jest dyscyplinowanie inwestorów, by załatwiali końcowe formalności budowlane. Chodzi m.in. o bezpieczeństwo użytkowników obiektów. Nie ma przy tym znaczenia wielkość powierzchni obiektu nielegalnie użytkowanego ani stan majątkowy inwestora.
Z przepisami dotyczącymi karania są jeszcze inne problemy. Prawo budowlane nie definiuje pojęcia użytkowania. Za każdym razem powiatowy inspektor sam decyduje, czy działalność w nowym budynku jest prowadzona legalnie, czy też jego właściciel pospieszył się z jej rozpoczęciem, a tym samym trzeba go zdyscyplinować i naliczyć karę.
Ustalenie faktów nie zawsze jest proste. Bo czy ustawienie towaru na półkach, powieszenie reklamy na mieście czy też uruchomienie strony w internecie oznacza rozpoczęcie działalności sklepu czy firmy? A może są to jedynie przygotowania, by z nią ruszyć, jak tylko załatwi się już formalności budowlane.
Orzecznictwo sądowe w tym zakresie jest bogate i raczej jednolite. Wynika z niego, że samo wyposażenie biura czy obiektu handlowego w biurka, krzesła, szafy oraz rozłożenie oferowanych przedmiotów nie przesądza jeszcze o przystąpieniu do użytkowania obiektu. Inspektor musi mieć dowód, np. paragon fiskalny. Kupuje więc incognito w takim kontrolowanym sklepie albo korzysta z usług nowo otwartego punktu.
Natomiast u dewelopera ustalenie, czy doszło już do rozpoczęcia użytkowania budynku, wygląda nieco inaczej. Samo wręczenie kluczy osobie, która kupiła mieszkanie w celu jego wykończenia, nie oznacza jeszcze naruszenia przepisów. Ale jeżeli inspektor nadzoru przyjdzie na kontrolę i w jej trakcie przekona się, że klienci dewelopera nie tylko kładą płytki w łazience i montują szafki w kuchni, ale już faktycznie mieszkają w lokalach, to kary deweloper nie uniknie.
I nie ma znaczenia, że to klienci dewelopera, a nie on sam, zaczęli korzystać z mieszkań. Płacić trzeba i już. Z art. 57 ust. 7 prawa budowlanego nie wynika wprawdzie, na kogo w takiej sytuacji nakłada się karę. Jednak orzecznictwo i doktryna są zgodne. To inwestor ponosi odpowiedzialność, chyba że okaże się, że korzystano z mieszkań wbrew jego woli.
