Obowiązek wniesienia wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty

W celu należytego zabezpieczenia swoich interesów zamawiający w postępowaniach przetargowych o wartości poniżej tzw. progów unijnych może, a w postępowaniach o wartości powyżej tzw. progów unijnych jest zobligowany żądać od wykonawców wniesienia wadium. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie zawierają definicji wadium, lecz określają dopuszczalne formy jego wniesienia.

Dopuszczalne formy

W art. 45 ust. 6 Prawa zamówień publicznych wskazano, iż wadium może być wniesione w jednej lub w kilku następujących formach:

- pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego;

- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, przy czym poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

- bezwarunkowych, nieodwołalnych i płatnych na pierwsze żądanie gwarancjach bankowych;

- gwarancjach ubezpieczeniowych, uprawniających zamawiających do zapłaty świadczenia pieniężnego po spełnieniu określonych warunków zapłaty;

- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Okres zabezpieczenia

Niezależnie od formy wniesienia, wadium jest traktowane jako warunek uczestnictwa w przetargach, stwarzający barierę finansową eliminującą z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego podmioty, które nie są zdolne finansowo do wykonania tego zamówienia lub nie są faktycznie zainteresowane jego uzyskaniem. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że zainteresowanie oferenta nie powinno ograniczać się jedynie do okresu przygotowania oferty. Wykonawca jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą i profesjonalista, jest zobowiązany do zachowania należytej staranności i kontroli zachowania ciągłości zabezpieczenia wadialnego oferty w trakcie całego postępowania przetargowego (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 kwietnia 2015 roku, KIO 604/15).

Powyższe dotyczy przede wszystkim okresu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, gdzie przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 85 ust. 4 Prawa zamówień publicznych). Przed wyborem oferty najkorzystniejszej, każdy wykonawca jest zobowiązany dokonać wszelkich wymaganych czynności, aby wniesione wadium było ważne, niezależnie od tego czy zamawiający będzie czuwał nad jego ważnością. Taki sam obowiązek ciąży także na wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Gdy konkurenci składają odwołania

Wiele kontrowersji wzbudza natomiast wśród praktyków prawa zamówień publicznych odpowiedź na pytanie czy wskazany wyżej obowiązek ciąży również na pozostałych wykonawcach, których wadia zostały zwrócone przez zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca nie przewidział expressis verbis w przepisach omawianej ustawy zachowania zamawiającego i tych wykonawców w takiej sytuacji. Stąd też można spotkać się z co najmniej dwoma podejściami gospodarza i uczestników postępowania przetargowego do tego tematu.

Zwolennicy pierwszego podejścia, w szczególności ci, którzy zamierzają złożyć odwołania od wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej, składają w takiej sytuacji nowe wadia z kilkumiesięcznym okresem ważności, ryzykując ich zwrotem przez zamawiającego na skutek stwierdzenia braku po ich stronie takiego obowiązku. Opierają bowiem swoje stanowisko na następujących argumentach:

- system prawa zamówień publicznych jest wysoce sformalizowany, wobec tego w związku z nieprzedłużeniem ważności wadium lub niezłożeniem nowego wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej istnieje obawa wykluczenia takich wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych;

- możliwość przedłużenia przez wykonawców terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium czy to samodzielnie, czy to na wezwanie zamawiającego jest uprawnieniem wykonawców, niemniej jednak każdy z nich jest zobowiązany do zachowania należytej staranności w celu zabezpieczenia złożonej przez sobie oferty niezależnie od etapu postępowania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2014 roku, KIO 2151/14);

- obowiązek wniesienia nowego wadium albo przedłużenia okresu ważności wadium w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą, w toku postępowania odwoławczego, należy wywieść z samej istoty i funkcji wadium (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 czerwca 2014 roku, KIO 987/14);

- możliwość wystąpienia hipotetycznej sytuacji, w której po powtórzeniu przez zamawiającego etapu badania i oceny ofert wezwany do złożenia brakujących dokumentów i oświadczeń wykonawca, którego oferta na skutek upływu terminu ważności wadium, nie jest zabezpieczona wadium, może uchylić się od dokonania tych czynności, nie ponosząc konsekwencji finansowych, w postaci utraty wadium (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2013 roku, KIO 1263/13);

- przepisy Prawa zamówień publicznych przewidują jedynie zawieszenie biegu terminu związania ofertą w sytuacji wniesienia odwołania (art. 182 ust. 6 tej ustawy), instytucja zawieszenia biegu terminu nie została z oczywistych względów przewidziana w odniesieniu do ważności wadium;

- przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której z uwagi na różną formę, w jakiej wnoszone jest wadium, jedna oferta byłaby zabezpieczona wadium, a inna nie, to jest wadium wniesione w formie pieniężnej zabezpieczałoby ofertę przez cały okres związania ofertą, w tym również w toku postępowania odwoławczego, a wadium wniesione w innej formie nie obowiązywałoby w czasie trwania postępowania odwoławczego.

Z kolei, zwolennicy drugiego podejścia, stoją na stanowisku, iż wykonawcy, których wadia zostały zwrócone po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie mają obowiązku przedłużenia okresu ich ważności ani wnoszenia nowych wadiów. Obowiązek ten może zaktualizować się jedynie po tym jak w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta konkretnego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza. Na poparcie swojego stanowiska powołują następujące argumenty:

- celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz nadania nowego brzmienia art. 85 ust. 4 tej ustawy, było uniknięcie niezasadnego, stanowiącego znaczne obciążenie finansowe dla wykonawców, przetrzymywania przez zamawiającego wadiów wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze; wobec tego ustawodawca dopuścił sytuację, w której możliwy jest wybór oferty, która nie jest w sposób ciągły zabezpieczona wadium (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 września 2015 roku, KIO 2028/15);

- przepis art. 46 ust. 3 Prawa zamówień publicznych potwierdza, że zasada ciągłości zachowania wadium w okresie związania ofertą ulega ograniczeniu w warunkach cezury czasowej związanej ze zmianą podmiotową w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2015 roku, KIO 2644/15);

- odmienne rozumienie wskazanych wyżej przepisów Prawa zamówień publicznych prowadziłoby do wniosku, że zamawiający nigdy nie mógłby dokonać nowego wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie toczyło się postępowanie odwoławcze, bowiem wszyscy potencjalni kandydaci do tego wyboru zostaliby wykluczeni z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2015 roku, KIO 2644/15);

- przedłużenie okresu ważności wadium zgodne z okresem związania ofertą, po wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest prawdopodobne z uwagi na niepewny moment dokonania zwrotu wadium przez zamawiającego na zasadzie art. 46 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zagwarantowanie ciągłości zabezpieczenia wadium wymagałoby współdziałania z wykonawcą, co nie jest przewidziane w omawianej ustawie.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579)

Komentarz eksperta

Aneta Walewska-Borsuk, adwokat z Kancelarii Szymańczyk Roman Deresz Karpiński Adwokaci sp. p.

Z art. 46 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wynika, że wykonawca, któremu wadium zostało zwrócone po wyborze oferty najkorzystniejszej ma prawo oczekiwać wezwania od zamawiającego do złożenia wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Przepis ten nie reguluje jednak sytuacji, w której żądanie ponownego wniesienia wadium nie jest poprzedzone wniesieniem odwołania czy też sytuacji, w której w odwołaniu nie kwestionuje się zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz na przykład unieważnienie postępowania. W tym drugim przypadku bezpośrednim efektem wniesionego odwołania nie będzie wybór oferty najkorzystniejszej. W razie uwzględnienia zarzutów odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza może nakazać unieważnienie czynności unieważnienia i cofnięcie procedury np. do etapu ofert. W takich okolicznościach zamawiający stają przed dylematem czy, kiedy i od kogo żądać wniesienia wadium. Aby zapobiec hipotecznej sytuacji, w której wezwany do złożenia brakujących dokumentów i oświadczeń wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w wyniku powtórzenia etapu badania o oceny ofert, uchyli się od dokonania tych czynności, a jego oferta na skutek upływu terminu ważności wadium, nie będzie w jakikolwiek sposób zabezpieczona, uzasadnione wydawałoby się skierowanie wezwania do wniesienia wadium tuż po uwzględnieniu odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ze względów celowościowych zalecane byłoby, aby jego adresatami byli wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Niemniej jednak w przepisach Prawa zamówień publicznych brak jest podstaw do skierowania wezwania do tak szerokiego kręgu podmiotów. Uprawnienia zamawiającego wynikającego z art. 46 ust. 3 przywołanej ustawy nie można bowiem interpretować rozszerzająco.

Prawnik wyjaśnia:

Czy dopuszczalna zmiana treści gwarancji bankowej?

- W postępowaniu przetargowym na dostawę autobusów w mieście W. jeden z oferentów w wyznaczonym terminie na składanie oferent złożył w siedzibie zamawiającego jedynie odwołalną, warunkową gwarancję bankową. Po upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert wykrył swój błąd. Czy może złożyć nowe wadium?

Nie. Po terminie składania ofert nie można uzupełnić ani korygować nieprawidłowego wniesienia wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej czy to w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są nieskuteczne (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 grudnia 2015 roku, KIO 2640/15).

Czy wadium zostało wniesione prawidłowo?

- W postępowaniu przetargowym na odbiór odpadów komunalnych w mieście K. jeden z wykonawców złożył w siedzibie zamawiającego gwarancję ubezpieczeniową, której okres ważności był krótszy niż okres związania ofertą tego wykonawcy. Czy wadium zostało wniesione prawidłowo?

Nie. Skoro wniesienie wadium stanowi zabezpieczenie ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, to czas jego wniesienia (okres jego ważności) nie może być krótszy niż okres związania wykonawcy ofertą. W przedmiotowym postępowaniu wadium nie zostało wniesione prawidłowo i wykonawca powinien podlegać wykluczeniu wobec niespełnienia warunku udziału w tym postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2015 roku, KIO 2480/15).

Czy kopia może stanowić dowód wniesienia wadium?

- W toku postępowania przetargowego na budowę mostu w mieście E. jeden z wykonawców na wezwanie zamawiającego dotyczącego przedłużenia okresu ważności wadium, przed upływem terminu ważności uprzednio złożonej gwarancji bankowej, złożył jedynie kopię nowej gwarancji bankowej. Czy kopia gwarancji bankowej może stanowić dowód wniesienia wadium?

Nie. Dowodem wniesienia wadium może być jedynie oryginał gwarancji, którą zamawiający dysponuje i na podstawie której może dochodzić swoich roszczeń. Zatem skoro dokument przedłużający ważność gwarancji wadialnej musi być złożony zamawiającemu w oryginale, to dowodem wniesienia takiego wadium nie może być skan czy kserokopia takiego dokumentu. Skan bądź kserokopia nie stanowi dowodu wniesienia wadium, a jedynie jest dowodem, że takie zobowiązanie - zawarte w treści gwarancji wadialnej – istnieje (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2015 roku, KIO 2480/15).